שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק צ״ב סימן ה׳

ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י שם בגיטין דהיאך כתבו הפוסקים דקידש ביאוש לבד מקודשת מדרבנן דהא כל שהוא בעין ל"ש יאוש כדי קני והניח בקושיא. ולפמ"ש א"ש דכיון דעכ"פ קדשה בזה אף דמיירי בגזל דידה ועב"ש סי' כ"ח ס"ק וא"ו כיון דעכ"פ לא יכלה לומר דידי שקלתי' כמ"ש הב"ש שם א"כ הוה כאילו אינה בעין דהוה כמכר ונתן וכמ"ש. ובזה י"ל מה שהאריך הב"ש שם דלמה לא נימא דכל דקני מדרבנן הו"ל קידושי תורה כמ"ש הב"ש לענין מעמ"ש. ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שהוא בעין ל"מ יאוש ורק דכל שקידש הו"ל כמכר או נתן ולפ"ז ל"ש להפקר ב"ד הפקר דהפקר ב"ר ל"ש רק שהפקירו המעות ונעשה שלו אבל לעשות דבר בעין כאילו אינו בעין בזה לא יוכלו לעשות וא"כ לא הוה קידושי רק מדרבנן וז"ב ויש להאריך בזה. ומן האמת יש להביא ראיה לשיטת הרמב"ם דס"ל דאף ש"ר קודם יאוש מועיל ובש"ך סי' שנ"ג האריך לתמוה עליו ולפמ"ש י"ל דבאמת גם כשהי' יאוש ואח"כ ש"ר ל"מ דהא כל שהוא בעין ל"ש יאוש כדי קנה ורק דהוה כאילו מכרה או נתינה א"כ אימתי מועיל היאוש לאחר שנשתנה הרשות וא"כ שוב גם כשהי' ש"ר קודם ג"כ מועיל. ובזה יש ליישב מה שהקשו על הרמב"ם מהא דפליגו בב"ק דף קט"ו רב ור"י אי יאוש ואח"כ ש"ר דוקא קני ור"י ס"ל דש"ר ואח"כ יאוש לא קני וקי"ל כר"י נגד רב וכן הקשה הש"ך בסי' שנ"ג מב"מ דף כ"ה גבי יאוש של"מ א"כ יש חילוק בין יאוש ואח"כ ש"ר דא"צ השני להחזיר הדמים דלגבי' אתי לידי' בהיתירא משא"כ בש"ר קודם דבאיסורא אתי לידי' ניהו דנתייאש אח"כ אבל לא נתייאש רק מגוף הדבר ולא מהדמים משא"כ רבינו דאזיל לשיטתו דס"ל אף ביאוש ואח"כ ש"ר דמים חייב להחזיר והיינו מטעם דיאוש ל"מ רק לגוף הדבר דכל שמכר הו"ל כאינו בעין וכמ"ש אבל הדמים חייב להחזיר א"כ לדידיה אין חילוק בין יאוש ואח"כ ש"ר או ש"ר ואח"כ יאוש וז"ב מאד ויש להאריך הרבה בזה ואכ"מ. ובמ"ש י"ל הטעם דאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמגופי' מייאש מדמי מי מייאש והדבר תמוה דמהיכן פשיטא ליה דמדמי לא קמייאש וכבר הארכתי בזה בתשובה לענין יאוש בחוב ולפמ"ש א"ש דהא אף למ"ד יאוש קני מדרבנן הוא מפני תקנת השבים כדאמרו בב"ק דף ס"ו והיינו שלא יהי' צריך לחזור ולטרוח אחר הגזילה בעצמה וא"כ לדידיה פשיטא דעכ"פ לענין הדמים ל"מ היאוש דהא באמת באיסורא אתי לידיה רק דעשו תקנת השבים שאם אין הגזילה בעין א"צ לטרוח עליו אבל הדמים בודאי משלם וא"כ מכ"ש לדידן דיאוש ל"ק כלל ורק הש"ר בצירוף היאוש קונה וא"כ פשיטא דעכ"פ מהדמים לא מייאש וז"ב מאד: