שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק פ״ט סימן י״ח

עוד יש לי לומר דבר חדש דהנה בלא"ה צ"ב במ"ש הרשב"א דכל דאיכא עדים וראו יכול להקנות אגב קרקע דממנ"פ אם ס"ל דבכה"ג לא מקרי דבר שא"ב ויכול למכור למה צריך אג"ק. אך נראה כיון דהראב"ד כתב דיכול להקנות מלוה ע"פ ע"י אודייתא רק דהוא ס"ל דאינו קנין רק חזרת ממון לבעליו ולפ"ז י"ל דהרשב"א ס"ל דאודייתא הוה קנין רק דבדבר שא"ב דלא מועיל שום קנין לא מועיל גם אודייתא כמ"ש בבעל העיטור ובקצה"ח סי' קצ"ד האריך בזה ולפ"ז נראה לי ברור דכל דאיכא עדים וראה א"כ באמת יכול להוציאו בדיינים רק שמ"מ כל זמן שלא הוציאו א"י להקדיש אבל עכ"פ אודייתא שייך בזה דהרי אודייתא הוה קנין אף שאנו יודעין שאין לו קרקע מועיל והרי אנו כותבין הרשאה אג"ק אף שאין לו קרקע כל שמודה שיש לו קרקע מועיל כמ"ש התוס' בב"ב ד' מ"ד ובש"ע חו"מ סי' קי"ג ולפ"ז גם כאן ניהו דלא הוציא הרי הודה שזה הגזל שיש לו ביד הגזלן הוא של השליח וא"כ נקנה לו להשליח בתורת אודייתא וניהו דא"י להקדישו וא"י להקנותו דבעי דעת המקדיש והמקנה והרי אינו ברשותו ואין כאן מקנה ומקדיש מ"מ אודייתא דאף שידענו ששקר הוא מועיל א"כ מכ"ש באם יש לו באמת רק שכעת א"ב דמ"ע מועיל אודייתא שיקנה זה והרי הוא של השליח אף שאין כאן דעת מקנה כנלפענ"ד. ומה שהביא ראיה ממלוה אם לאו להוצאה ניתנה דיכול למכור ולקדש האשה אף דאינו ברשותו ותמה הקצה"ח דשאני התם דכל דלאו להוצאה נתנה הו"ל כפקדון משא"כ בגזילה לפענ"ד לפמ"ש הקצה"ח דכל דמחוסר העמדה בדין הו"ל גם פקדון כגזילה וא"כ בכה"ג דאיכא עדים וראו אפשר דגזילה עדיף דודאי יוציא הגזילה בדיינים משא"כ במלוה שבעצמו הלוה לו אף שיכול לחזור גם בע"כ של לוה וכמ"ש הרשב"א בתשובה והובא בש"ך חו"מ סי' מ"ט והאריך שם מ"מ עכ"פ מחוסר העמדה בדין כנלפענ"ד ליישב לחומר הנושא שלא יהיו דברי הרשב"א תמוהין כ"כ ועיין בשיטה מקובצת בב"ק שם שהאריך ג"כ בענין זה. שוב נלפענ"ד להיפך דסברת הרשב"א היא דכל שיש עדים וראו א"כ ממילא הוה כפקדון דכל דא"א לכפור בזה שהרי יש עדים הוה כפקדון דלא כפרי' ואף דא"י להקדיש היינו משום דצריך שיהיה כמו ביתו ברשותו אבל לענין למכור כל שידו תקיפה ויוכל להוציא מיד הגזלן בב"ד ויש עדים וראו באופן דא"א לכפור הו"ל כפקדון דלא כפרי' וזה שהביא ראיה מהא דיכול לקדש אשה אם מלוה לאו להוצאה נתנה והיינו דהוה כפקדון דלא כפרי' אף שצריך עדיין להוציאו ממנו ומחוסר העמדה בדין וה"ה בזה ומזה מבואר דלא כקצה"ח סי' שנ"ד הנ"ל וסי' קכ"ג וסי' ל"ז שחידש דכל דמחוסר העמדה בדין לא מקרי ברשותו והרי בהרשב"א מבואר להיפך ועיין בב"ק ד' ק"ז דאמר כל דאפשר לאהדורי ממונא למרי' הו"ל כמאן דאמר לי' יהי' לי בידך ומזה הבאתי ראיה בתשובה אחת דאף בגזילה כל דרוצה לחזור ולהשיב הו"ל כפקדון וא"כ יש לומר דגם כשאינו רוצה להחזיר כל שיד הנגזל תקיפה עליו ויש עדים וראה דיוכל להוציא בב"ד הו"ל כפקדון דלא כפרי' ודו"ק היטב: