שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק פ״ג סימן ו׳

והנה בגוף הענין אי מועיל אמתלא בממון הנה מצאתי ראיה ברורה לכאורה דמועיל אמתלא דהרי בהך דאמרו בב"ק דף ק"ב דהלוקח שדה בשם ריש גלותא דאין כופין את המוכר למכור ומוזכר הדין בטוש"ע חו"מ סי' קכ"ד נסתפקתי איך הדין אם הריש גלותא בא וטוען שאחר שהלוקח קנהו על שמו א"כ אמרינן כי זכהו לריש גלותא ממילא הוא שלו וזה טוען כי רק לפנחא בעלמא הוא דעבד כן אם מועיל ולא מצאתי דבר אבל בחידושי רשב"א בב"ק מצאתי שכתב בהדיא שאם לא הודיע מתחלה לעדים שאינו קונה רק שלא להשביע טענתו של ריש גלותא טענה הרי דאמתלא של לפנחא לא מועיל אף דבש"ס אמרו דמצי אמר דמידע ידעת דאנא לנפשאי קניתי ולפנחא בעלמא הוא דעבידנא ואפ"ה ל"מ רק שאם הודיע לעדים שלא להשביע כוון אז מועיל ומבואר כדברי הקצה"ח ז"ל דדוקא שלא להשביע הוא דמועיל אבל כל שלא טען שלא להשביע אינו מועיל אף דיש לו אמתלא דלפנחא בעלמא הוא דעביד וכ"כ בשיטה מקובצת בשמו ע"ש. אמנם בטור סי' ס' סעיף ח"י הביא בשם בעה"ת לענין הלואה דאם זה שנכתב על שמו השטר בא להוציא המעות ואמר כיון שכתב בשמו זכה בו לא מצי לזכות כיון שאמר שיתן השטר לידו ולא הוציא בשפתיו שום זכי' רק בדרך אמנה שסמך עליו והוא ג"כ מודה שלא נעשה ההלואה מממונו לא זכה לו ע"ש ובתומים שם ס"ק י"ז הביא דברי הרשב"א בב"ק שחולק ע"ז ולפענ"ד נראה דתלוי בזה אי מועיל אמתלא בממון וכמ"ש. ולכאורה רציתי לומר דלעולם דמועיל אמתלא בממון רק דוקא בדיבור בעלמא אבל כאן שצוה לכתוב על שמו הו"ל מעשה ול"מ דל"ש לפנחא כל שעושה מעשה ועיין בתב"ש סי' א' ס"ק ע"ו שהאריך בזה אם שייך לפנחא כל שעשה מעשה ע"ש. ובזה י"ל דזה סברת הטור והבעה"ת דזה דוקא אם עשה מעשה שיראו הכל המעשה ול"ש שעושה מעשה לפנחא בעלמא אבל כל שצוה ליתן השטר לעצמו א"כ מה שייך לחלק בין מעשה לאמירה דהא אם יבקש הר"ג ממנו יטמין השטר ולא יראהו לו ואם יצטרך לפנחא יגלהו והוה כלא עשה מעשה. ובזה הי' מקום לחלק בין הלואה למקח דבשטר מקח לא יוכל להטמין השטר מקנה דאל"כ יטלהו המוכר ממנו וא"כ יוכל להיות דהמוכר יעשה קנוניא עם הר"ג ולא שייך לפנחא אבל בהלואה הר"ג לא יוכל לעשות קנוניא דעכ"פ הלוקח יטעון שאחר שהשטר תחת ידו יחזיר לו הלוה מעותיו וא"כ יצטרך לשבע או לשלם ומה לו במה שיש לו דו"ד עם הר"ג עכ"פ מי שבא עם השטר צריך לפרוע לו דעכ"פ בא בשטר. ובזה י"ל דהרשב"א לא חולק על הטור והטור מיירי בהלואה ולכך בסי' קפ"ד לא כתב כן והרשב"א דכתב הדין על הש"ס ושם במכירה מיירי לא שייך לפנחא כל שעשה מעשה וכבר הארכתי בזה בתשובה על דברת התב"ש שם ופלפלתי על ראיות התב"ש דיש לדחות הראיות וכל שעושה מעשה ל"ש לפנחא ודו"ק. עכ"פ פשטת הענין מבואר דאמתלא דפנחא אינו מועיל רק שלא להשביע כמ"ש התומים בשם הרשב"א בב"ק ואינו לפני ומצאתי קצת ראיה בהא דאמרו ס"פ איזהו נשך שלשה צועקים ואינם נענים ואחד מהם התולה מעותיו בנכרי ופירש"י דאומר מעות שאני משתמש בהם של פלוני נכרי הם שלא להשביע עצמו פעמים שהנכרי שומע ומעמיד עדים ותובעו בדיניהם ע"ש ומשמע דוקא בנכרי אבל בישראל לא היה זוכה אותו ישראל דיכול לטעון שלא להשביע ומשמע דוקא טענת שלא להשביע את עצמו אבל טענת לפנחא בעלמא לא שייך כלל בממון. ולכאורה רציתי לומר דמה שאמרו תולה מעותיו בנכרי היינו שאומר שהלוה בריבית ותלה ע"ש הנכרי וכעין דאמרו בב"מ דף ס"א אבל ז"א דלא היה נאמן לעשות עצמו רשע והיה יכול להלוות בהיתר ולא הי' נאמן בודאי וא"כ ע"כ הדברים כפשטן ולמה פירש"י דוקא בטענת שלא להשביע וע"כ דל"מ רק שלא להשביע ומזה מבואר דאף כשאמר של פלוני הם שייך אמתלא ואף דלהרא"ה באיסור כל שאומר לפלוני ל"מ בממון ל"ש זאת דהרי רש"י פירש דשל פלוני נכרי הוא ע"ש וע' קצה"ח סי' פ' וע"כ נראה דדוקא בטענת שלא להשביע שייך זאת דזה אמתלא טובה ולא בשאר אמתלאות ולכך ל"מ לפנחא כמ"ש הרשב"א. ומזה נראה דטענת שלא להשביע שייך אף בכתב ועיין בסי' ס"א סעיף י"ז י"ח והב"ח שם רצה לחלק דדוקא בכת"י ל"מ דהו"ל כמעשה וכבר כתבתי דמדברי הטור מבואר דאף בכתב כל שלא נתן לחבירו מועיל אמתלא ועיין ש"ך סי' פ"א שם ס"ק מ"ה ודו"ק היטב ועיין שיטה מקובצת ס"פ איזהו נשך שם. שוב מצאתי אחר שנים רבות בתה"ד סי' שכ"ו שנסתפק בזה אי מועיל אמתלא לענין ממון ועיין ש"ך ביו"ד סי' רל"ב ס"ק כ"ח ובנוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' ל' ובחבורי כת"י על ח"ש מיו"ד סי' רל"ב שם יבואר בזה ברצות ד'. והנה בשו"ת מהר"י בן לב ספר א' כלל ששי סי' ל"ט כתב דבנשבע ל"ש שום אמתלא לפ"ז בטענת השבעה דהוא מתורת אמתלא כמ"ש למעלה בשם מוהר"ש הלוי ובקצה"ח סי' פ' וסי' פ"א האריך בזה ל"מ כל שנשבע וכ"כ בטוש"ע סי' פ"א סי"ט אבל אינו מבואר שם הטעם ולפמ"ש המהריב"ל הטעם מבואר ובזה יש ליישב מה שהקשה הש"ך שם על המהרשד"ם דשאני שלא להשביע דהוא מתורת אמתלא ול"מ במקום שנשבע אבל טעות דאינו אמתלא רק שנאמן במיגו דפרעתי א"כ אף שנשבע מועיל. והנה בדברי הרא"ה שהבאתי למעלה דבאמרה מקודשת אני לפלוני לא מהמנינן לה הנה באמת ברא"ה בעצמו כתוב דאינה נאמנת בשום אמתלא אבל הר"ן העתיק בשמו דאינה נאמנת בשום מגו ואם כה ואם כה דבריו סתומים ועיין נוב"י מהד"ק סי' ס' ובח"מ וב"ש סי' מ"ז נדחקו בדבריו. ולפענ"ד נראה עפמ"ש הר"ן בהא דאמרו אמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני א"ל אף בזו אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת וכתב הר"ן אע"ג דבידה לתקן שתלך לטבול ובגליון המהר"ם מטיקטין ז"ל כתב דמן הדין הי' לאסור בנדה שאינו בבת אחת משא"כ בא"א אני לשעה מועטת תוכל לומר גרשתני ועוד בא"א אני יכולה לומר מעולם לא נאסרה להאי גברא דיכולה לחזור ולומר לזה נתקדשתי כדאיתא בתוס'. והנה בתוס' לא מצאתי אבל הסברא נכונה. ולפ"ז י"ל דאם אמרה נתקדשתי לפלוני דאסרה עצמה עליו אינה נאמנת להפקיע עצמה ממנו אבל עדן ל"ד דשם על אותו איש שרוצית להתקדש כעת לא נאסרה משא"כ בהך דרא"ה דאדרבא ע"ז הפלוני נאסרת שאמרה נתקדשתי לו ולמה לא תהיה נאמנת באמתלא. ולפענ"ד נראה דבר חדש דענין אמתלא לא עדיף מאומדנא דדעת הרא"ם וכמה מבעלי תשובות שהביא הכנה"ג בחו"מ סי' ט"ו ומראה מקום שבעלי תשובה עומדים דל"מ אומדנא רק להחזיק ולא להוציא ולפ"ז שפיר כתב הרא"ה דבשלמא כל שלא אמרה לפלוני הרי לא נודע למי נתקדשה ול"ש לדון רק עליה לבד שפיר מועיל אמתלא אבל כל שאמרה לפלוני ל"מ אמתלא להפקיע זכותו של זה דלזה ל"מ אמתלא דלא עדיף מאומדנא דל"מ להיציא. והנה במהרי"ק שורש קכ"ט כתב דאומדנא ל"מ רק במקום שהמעשה נגלה רק דאנן מסופקים איך הי' דעתו כמו אומדנא שלא כתב לה רק ע"מ לכנסה דהמעשה נגלה רק שאנו מסופקים בדעתו אבל אם אנו דנין אם היה כאן מעשה ל"מ אומדנא בממון לומר דהאומדנא מחשיב כאילו הי' המעשה לפנינו דאולי אף שאנו מדמין לא היה כן וכבר אמרו וכי בשביל שאנו מדמין נעשה מעשה ובשו"ת מעיל צדקה סי' נ"ג הביא דברי המהרי"ק וביאר דכוונת המהרי"ק ע"ד מ"ש הרא"ש בתשובה כלל פ"ד סי' ה' דאומדנא אינו מועיל רק לבטל המעשה וממילא חזר הדין לכמו שהיה כבר אבל לא שנפסק עפ"י האומדנא לחייב ממון וכדומה ע"ש ולפ"ז נראה ברור דזה סברת הרא"ה דכל שאמרה נתקדשתי לפלוני א"כ אנו עושין מעשה להוציא זכותו ולהפקיע וזה אין בידינו לעשות כן עפ"י אומדנא. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש אף בזו נאמנת והקשה הר"ן דלמה יגרע מאמרה א"א הייתי ופנויה אני ועיין במהרש"א מ"ש בזה על דברי התוס' בסוגיא שם והרבה דברים אמרתי בזה ולפמ"ש יש לומר דבשלמא כשבאתה ואמרה א"א אני אלמלא באתה לפני ב"ד לומר כן או בפני עדים לא היינו יודעים כלל אם זו א"א ומסתמא היא בחזקת פנויה וא"כ כיון שהיא החזיקה מעצמה בחזקת א"א כל שאמרה אח"כ פנויה היא ונותנת אמתלא למה אמרה א"א אני א"כ נאמנת דהוה כמו אומדנא דמבטל המעשה ומכ"ש דמבטל דיבורה והוה כמו שהיתה כבר אבל באמרה טמאה אני לך הא אשה עלולה בכל פעם להיות נדה וגם אח"כ מטהרת עצמה וא"כ כל שאמרה נדה אני לא היתה מחזקת עצמה בענין חדש דניהו שהיא טהורה הא מ"מ האה מעותדת להיות בחזקת טמאה וכמו עתים חלים ועתים שוטה דל"ש להעמיד בחזקתו וכמ"ש התוס' ביבמות דף ל"א ובכתובות דף כ' וא"כ עכ"פ לא שייך אומדנא דבזה צריכין לדון עפ"י אומרנא דהיא בחזקת טהרה כעת ולזה ל"מ אומדנא וא"ל דאנו רק מבטלים אמירת' והיא כאשר היתה דז"א דאטו ידעינן העת והזמן שהיא טהורה או טמאה וא"כ בכה"ג לא שייך אומדנא וע"ז השיב דמ"מ נאמנת דמ"מ שייך להעמידה בחזקת טהרה ועיין בתוס' ריש גיטין דף ב' ע"ב וביבמות דף פ"ח ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו בב"ב דף למ"ד ע"ב גבי עורר על השדה והוא חתום עלי' בעד דאדמון אומר יכול הוא לומר השני נוח לי ורבנן פליגי ואמרו דאפילו רבנן מודו דמעשה לא עביד דיבורא מקרי ואמר הנה מזה מבואר דמעשה לא עביד ולא שייך אמתלא אבל בדיבור שייך אמתלא אף בממון אף שכבר הודה והודאת בע"ד כמאה עדים דמיא ועיין מהרי"ט חלק אהע"ז סי' א' דמביא מזה ראיה כמ"ש הרמב"ן דבמעשה ל"מ אמתלא ע"ש. והנה לפענ"ד יש לדחות דיש לומר דלעולם בממון ל"מ אמתלא דכבר הודה אלא דבאמת הודאת בע"ד גופא אינו רק כשעושה מעשה או שטוען לפני ב"ד הא דרך שיחה בעלמא יכול לומר משטה הייתי ועיין בחו"מ סי' פ' וסי' פ"א וא"כ לכך דיבורא מקרי ואמר ולא שייך הודאה בזה אבל מעשה לא עביד ודו"ק: