שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק פ׳ סימן י׳

והנה הרב החריף מו"ה מאיר ברא"ם נ"י רצה לחדש דלכך ס"ל לר"ט משונה קרן בחצר הניזק דמשלם נ"ש משום דהשטה הקשה בדף כ"ב דלהוי תב"פ לגבי שן ורגל וס"ב לגבי קרן וכתבו דזה דוקא ברשות הניזק ולא ברה"ר וא"כ עכ"פ ברשות הניזק ודאי דשייך לומר דהוה תב"פ וס"ב ולכך משלם נ"ש ובזה האריך בסוגיא דב"ק דף ט"ז בהא דאמר כלה ר"ט היא וכו' וע"ז הקשה מ"פ הש"ס שם מי מצית לאוקמא כלה כר"ט והא תנן השן מועדת לאכול את הראוי לה וכו' ואי ר"ט האמר משונה קרן בחצר הניזק ומה קושיא והא כל הטעם דמשונה קרן בחצר הניזק הוא משום דהוה תב"פ לענין שן וכל שבשן גופא פטור באינו ראוי לה א"כ ל"ש תב"פ כלל ובאמת שהמעיין בשטמ"ק ימצא דמ"ש דהוה תב"פ וס"ב היינו לענין ח"נ דאמאי יהי' מקרי קנסא מטעם דהוא בר שמירה ומהראוי להיות פטור והרי הוא תב"פ וס"ב ומהראוי להיות חייב ח"נ ויהיה ממונא אבל לחייב ע"י תב"פ נ"ש כאילו הי' שן ורגל זה א"א דא"כ נפל פיתא בבירא והיכא משכחת לה שיהיה קרן אב בפ"ע והרי קרן אינו משלם רק ח"נ ואף דמשכחת לה ברה"ר מ"מ זה אינו מסתבר שיחייבה התורה יותר משיעור החיוב באמת בשביל שתב"פ לענין שן וע"כ שר"ט ס"ל דמשונה קרן בחצר הניזק ומדינא חייב נ"ש ושפיר מקשה ודו"ק. ובגוף קושית השטמ"ק הנ"ל לכאורה צ"ב דהיאך שייך לומר דהוה תב"פ לענין שן ורגל וס"ב לגבי קרן ואמאי הוה פ"נ קנסא והדבר צ"ב הא מה דאמרינן דפ"נ קנסא הוא היינו דאין דרך הבהמה להזיק וא"כ איך שייך לומר דהוה תב"פ לענין שן הא לענין שן לא הוה בחזקת שימור ורגילות הבהמה לאכול מה שרואית וכן ברגל לדרוס ולהזיק אבל לנגוח בקרנה לא הוה רגילה והיא בחזקת שימור וא"כ איך שייך תב"פ. וזה נלפענ"ד בביאור כוונת התוס' דל"ש תב"פ לגבי רגל שיהי' תב"פ לגבי קרן והיינו דמה ענין זה לזה זאת בטבעה לאכול וזאת אינה בטבעה וצע"ג לפענ"ד ומכאן ראיה לפענ"ד לפירוש הרמב"ם שהובא במגן גיבורים סימן קי"ד דבחזקת שימור שהיינו שהבעלים משמרים אותה והבהמה מצד טבעה עלולה להזיק וא"כ ברשות הניזק דלגבי שן אמרינן דאין הבעלים משמרין אותה וא"כ אטו הבעלים עומדין אצלה שלא תהיה מזקת בקרנה ג"כ וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי התוס' שהקשו בב"ק דף כ"ד ד"ה השתא דמ"מ קנס לא הוה דמכי נגח שלשה נגיחות יצא מחזקת שימור ובשמ"ק תמה על דברי התוס' דמה בכך דלא הוה קנס ע"ש שסירס דברי התוס' דאינם שייכים כאן. ולכאורה דברי התוס' פשוטים דכל הטעם דפ"נ קנסא משום שבחזקת שימור קיימו וכאן דיצא מחזקת שימור מהראוי לחייב נ"ש כמו למ"ד פ"נ ממונא והעירני לזה הרב החריף הנ"ל: ובאמת שהדברים בפשטותן הם כן וכ"כ בשטמ"ק עצמו בשם הר"ר ישעי' ע"ש. אך נראה דכוונת השיטה היא דאם נימא דבחזקת שימור היינו שהבעלים משמרין אותה וארע אונס אבל מכי מייעדין אותו ראינו שפשע ולא שמרו א"כ כל שיכול לומר השתא הוא דמסהדת בי א"כ היו סוברים הבעלים דהוא בחזקת שימור וא"כ לא פשע עדיין וגם אם נימא דהפירוש הוא משום דהבהמה בחזקת שימור מעצמה א"כ ע"כ מה דעד שלשה הוה בחזקת שימור שי"ל שהבעלים לא פשעו דאוקמא הבהמה בחזקת שימור ולא הי' חושבין הנגיחה רק למקרה בעלמא וא"כ לפ"ז כל שלא יעדו בו עד עכשיו שפיר י"ל דאני חשבתי דהבהמה בחזקת שימור ולכך לא שמרתי אותה. ובזה י"ל דשני הפירושים עולים כאחת דלכך הבעלים א"ח על שלא שמרו משום דהבהמה בחזקת שימור קיימא א"כ לא היו צריכין לשים עין עליה ודו"ק היטב כי שפיר כתבו בשטה בשם הגליון דדברי התוס' תמוהים אבל התוס' סברי כפירוש הרמב"ם דהבהמה מצד עצמה אינה משומרת ודרכה להזיק רק שהבעלים משמרים אותה וא"כ כל שהזיקה ג"פ הרי ראינו למפרע דלא שמרה ואמאי לא יתחייב ושפיר מקשו התוס' אבל לפירוש רש"י אין מקום לקושית התוס' דעיקר הסברא הוא דעד ג' פעמים אמרינן אף דנגחה ויצאה מחזקתה מ"מ לא הורע חזקתה דתלינן שמקרה אירע לה וא"צ לשמרה ולפ"ז כל שלא העידו בו שפיר תלו הבעלים במקרה וא"כ בודאי קנס הוא וגרע מאם העידו לו ג"פ ואפ"ה אמרינן דתלינן במקרה מכ"ש בלא העידו כלל עד ג"פ ביום אחד ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד. שבתי וראיתי שלא הועלתי כלום דניהו דעד השתא לא ידע מ"מ על הנגיחה הרביעית ודאי מהראוי להתחייב דכבר נתגלה לו שאינו בחזקה שימור דהא כבר נגח ג"פ ודברי התוס' צ"ע: