שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ח׳ סימן ד׳

והנה הסמ"ע בסי' כ"ט כתב בשם תשובת הרא"ש דאם אמרו אין אנו זוכרין סתם לא יוכלו לחזור ולהעיד ואם אמרו אין אנו זוכרין עתה יוכלו לחזור ולהעיד והט"ז חולק עליו דאף באין אנו זוכרין סתם ג"כ יכלו לחזור ולהעיד ע"ש ובתומים שהסכים לזה ולא זכיתי להבין דא"כ גם באמרו אין אנו יודעין לך עדות יאמרו דבשביל שלא זכרו אמרו שלא ידעו דכל שלא זכרו מעדות סברו דלא ידעו כלל מעדות וא"כ מה הקשה הר"ן דהו"ל חוזר ומגיד והא באין אנו זוכרין יוכלו לחזור ולהעיד וע"כ דבסתם א"י לחזור ולהעיד אף באין אנו זוכרין וז"ב לדעתי. וראיה ברורה מהא דאמרו בכריתות מגו דיכלו לומר לא נתכוונתי יקשה אף אם נימא דעדים לא יוכלו לומר דאשתלי וכשיטת הרשב"א היינו ששכחו העדות אבל שלא יזכרו זה ודאי שכיח שאדם אינו זוכר וא"כ יוכלו להתנצל מאי אין אנו יודעין דאמרנו שלא זכרו וזה יותר במשמעות הלשון ממה דלא כוונו לעדות וע"כ דאין אנו זוכרין שוה לאין אנו יודעין. ובזה יש ליישב הקושיא הנ"ל דהרי הט"ז הקשה על הסמ"ע מהא דאמרו בכתובות ולא דכיר מר וכו' הרי דהעידו אף שלא זכרו אבל בהגהת הרא"ש תירץ דשם כיון דהי' חוץ לב"ד יוכלו לחזור ולהעיד כשנזכר ועיין תומים ולפ"ז שפיר י"ל דלכך לא נפסל לשבועה דיוכלו להתנצל כל שנשבעו חוץ לב"ד דמאי אין אנו יודעין דקאמרו אין אנו זוכרין דבזה אף לשיטת הרשב"א יוכלו להתנצל וכמ"ש למעלה וא"כ הי' יכולים לחזור ולהעיד ושפיר חייבין משום שבועת עדות ודו"ק היטב כי נכון הוא מאד: והנה במ"ש למעלה בשם התוס' ישנים בכריתות דעדים שלא כוונו להעיד א"י להעיד באמת דבריהם תמוהים וכ"כ בזה במק"א ולא ידעתי כעת מקומו אבל כעת תמהני דא"כ היאך מהני עדי חזקות שאכלו ג' שנים וכדומה ואטו בשעת מעשה כוונו להעיד הא אז לא היה מערער כלל ועבב"י חו"מ סי' קמ"ה ובש"ך שם ס"ק א' שפלפלו דחטים וקטנית הוה מלתא דלא רמיא עלייהו ע"ש ואפ"ה מועיל עדותן אף שלא כוונו להעיד וביותר יקשה דהיאך מועיל סילוק בפיסול ממון כמבואר סי' ל"ג וסי' ל"ז וסי' קכ"א וסי' ק"מ הא עכ"פ טרם שנסתלקו הי' פסולים להעיד ולא כוונו עכ"פ להעיד דלא ידעו שיסתלקו אח"כ והיאך יכשרו אח"כ וגם גוף דברי התו"י נעלם הטעם דלמה לא יכשרו. ולכאורה רציתי לומר כיון דבעי דו"ח וא"כ כל שלא נתכוונו להעיד היאך שייך דו"ח הא הוה מלתא דלא רמיא עליה ולא מדכרו שפיר וא"כ איך יפסלו בדו"ח. אך שבאמת לפ"ז שוב אין מקום לדבריהם דא"כ לדידן דקי"ל דבד"מ נתבטל הדו"ח משום נ"ד וא"כ ממילא יכשרו להעיד ובזה אמרתי ליישב דברי הירושלמי בפ"ב דקידושין שנחלקו אמוראי אם בקידושי כסף כשרין להיות שליח נעשה עד וח"א דבכסף לא ור"י אמר כיון שהאמינתו תורה אף בכסף כשר והדבר תמוה דהא ע"כ הא דבכסף אין נאמנים הוא אחר שתקנו שבועת היסת וכמ"ש התוס' בקידושין מ"ג וא"כ מ"ט דר"י דמכשיר הא הוו נוגעים. ולפמ"ש א"ש דבאמת הריטב"א הקשה דלסלקו מיינייהו דמלוה ויכשרו. אך באמת י"ל כיון דבעי כוונה לעדות ורק משום דבד"מ א"צ דו"ח א"כ כאן ממנ"פ פסול דאם אזלת בתר ד"ת שוב פסול דמה"ת צריך דו"ח בד"מ ואם בתר דרבנן אזלית שוב הוו נוגעין לדידן דתקנו שבועת היסת ומעתה זהו שנחלקו דר"י אמר שמכיון שהאמינתו תורה וא"כ עכ"פ כוונו להעיד דמה"ת כשרין להעיד ושפיר נ"מ טובא דעכ"פ מה"ת יהי' הקידושין קידושין שוב אף דמדרבנן פסולין שוב מועיל סילוקן וז"ב. ובזה יש ליישב קושית האהע"ז בחידושיו לב"ב דף כ"ט בהא דאמר כגון דנקיטי אגר ביתא והקשה הוא דלמא באמת כבר שלמו ורק דאערומי קא מערמי כדי שלא יצטרכו לשלם שנית וא"ל דיש להם מגו דיאמרו פרענו למשכיר הא השתא דתקון שבועת היסת אין להם מגו כמ"ש התוס' שם וא"כ לדידן אין כאן מגו. ולפמ"ש א"ש דבאמת לכאורה קשה דהא לא גרע מאילו נסתלקו אח"כ דמועיל וכמבואר בטוש"ע סימן ק"י ס"ט בשם רבינו יונה וא"ל דממנ"פ לא מועיל דמה"ת לא כוונו להעיד ופסולין ומדרבנן שוב הוו נוגעין דז"א כיון דמה"ת נאמנים שוב לא הוה לא כוונו להעיד וכדאמר ר"י ואף דאנן קיי"ל דשליח אינו נעשה עד בקידושי כסף היינו משום דבקידושין כל שמדרבנן פסולין הוה כמקדש בלא עדים משא"כ שם ודו"ק. אבל העיקר נ"ל דגם התו"י מודים באם ראו בעצמם לא פסילי רק באם שמעו מבעלי דבר דהיינו עדי הודאה כדנראה מלשונם ודו"ק וכ"כ בכוונתם בשערי משפט סימן צ"ב ול"ק כל הקושיות שהקשיתי. ומצאתי אחר זמן רב בשו"ת פמ"א ח"ג שהביא דברי התו"י הנ"ל ותמה על הפוסקים שלא הזכירו דבריהם ומהתימה לתמיהתו שלא נתעורר כלל דדבריהם כפשטם מוקשים המה אך לכבוד רבותינו הקדושים שלא יהי' דבריהם תמוהין כ"כ יגעתי ומצאתי סמך לדבריהם מש"ס ערוך בכתובות דף כ"ח ע"ב וכלן אם היה נכרי ונתגייר עבד ונשתחרר אינם נאמנים וריב"נ ס"ל דנאמנים ופירש הש"ס דת"ק סבר דהואיל ונכרי הוה לא הוה דייק וריב"נ סבר כיון דדעתי' לאגיורי מידק דייק הרי דעכ"פ כשלא דייקו אינם כשרים להעיד אף דשם לא בעינן שיהיה תחלתו וסופו בכשרות אפ"ה פסול כיון שלא הי' יכולים להעיד בעת ההוא לא דייקו וע' בחידושי ריטב"א שם. הן אמת דצריך להבין דמה בכך דלא דייקו הא בממון לא אברי סהדי אלא לשקרי וכיון שכעת הוא מעיד שהיה כן הענין ולא חשדינן לי' שמשקר א"כ מה בכך שלא כוון להעיד. אך נראה דהדבר תלוי מה שהפסול תלוי בו דאם הפסול הוא בשביל שחשדינן לו שמשקר כמו גנב וגזלן וכל פסול בעבירה דחשדינן דבשביל הנאת ממון ישקר א"כ כל שכעת הוא מעיד אף שלא כוון להעיד כל שכעת הוא מעיד ואומר שראה הענין כך הוא כשר לאפוקי אם הפסול הוא להיותו קרוב וא"כ מה בכך שאח"כ נתרחק שוב הוא פסול דלא כוון להעיד בשעת מעשה דאז היה פסול ול"ש לומר דמה בכך כעת ידענו דלא היה משקר דז"א דאטו קרוב פסול בשביל דמשקר הרי אף משה ואהרן פסולין וגזה"כ דקרוב אין עליו שם עד וא"כ הרי לא כוון בשעת מעשה להעיד ולפ"ז גם נכרי ועבד דאף דידענו דלא משקרי פסולין ודברי רבינו יקיר שבהג"א פ"ק דגיטין והובא בב"י חו"מ סי' ל"ד שמכשיר בעכו"ם אשר ידענו דלא משקרי נדחין הם כמ"ש הב"י שם וא"כ שפיר אמרו הטעם דלא מידק דייק משום דשם פסול מצד שאין שם עדות על נכרי ועבד וא"כ שפיר אמרינן דאף שכעת נתגייר ונשתחרר בעת ההוא לא דק ולא הי' עליו שם עד: