שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ט סימן י״ז

ובזה עמדתי על דברי רבינו שכתב דהוה לאו שאב"מ ותמה הכ"מ דבש"ס אמרו דלא תתני מימר דבדיבורא קא עביד מעשה ולפמ"ש א"ש דרבינו בא להורות הטעם דלוק' כאן דהרי באמת הוה לאו שאב"מ ואין לומר דלא חל דלא אתי חד עשה ומנתק תרי לאוין וא"כ ממנ"פ לקי דבאמת ביחיד חל המעש' ומקרי לאו שיב"מ ולאו הניתק לעשה והנה באמת יש תרי לאוין ולא אתי חד עשה ומנתק תרתי לאוי וא"כ שוב הות לאו שאב"מ דז"א דעכ"פ חד לאו נשאר ולאותו לאו הוה ניתק לעשה וחל המעש' וא"כ מחמת הלאו השני שוב לקי דכיון דחל המעשה שוב נשאר לאו השני והוה כלאו שיש בו מעשה ובציבור לא הוה ניתק לעשה ושפיר לקי דא"ל דלאו שאב"מ הוא דז"א כיון דאין הלאו שוה לעשה שוב הוה לאו שיש בו מעש' דהרי ביחיד עושה מעש' מקרי דהרי משום כך לא ניתק לעשה דהוה הלאו שאינו שוה עם העש' אבל עכ"פ בזה בודאי הוה כלאו שיש בו מעשה דהרי עכ"פ איחיד לאו שבו עושה מעשה והוה אלים הלאו ובזה יתבארו כל דברי רבינו ואכ"מ להאריך עוד: והנה במה שהבאתי למעלה דברי הרא"ש דהוא מתורת שליחות רק שלזכותה ולטובת' אף בקטן שייך שליחות בזה ישבתי לנכון דברי הר"י ברזילי שכתב דאין ממאנים אלא נשואות אבל ארוסות א"צ מיאון כלל והקשו עליו הא ממאנים ארוסות ונשואות וכמה קושיות וכתב הרמב"ן ליישב דאם הקטנה קבלה קידושין בעצמה בזה צריכ' מיאון באריסות לבד אבל באם אמה ואחיה מקבלים הקידושין א"צ מיאון לפי שלא מצינו שליחות לקטן אבל בשהכניסוה לחופה לדעת הר"י היא צריכה מיאון ע"ש בב"י סי' קנ"ה הובאו הדברים האלו בטור אהע"ז. ולכאור' הדברים משוללים ביאור דמה נ"מ אם קבלה בעצמה הקידושין או הם קבלוה בעדה. ולפמ"ש י"ל דבאמת אין שליחות לקטן רק לטובתה ולזכות' נעשית שליח וא"כ כל שקבלה היא הקידושין נעשית שליח לעצמה במה שנתרצו האם ואחיה שתקבל הקידושין בשליחותם אבל כל שקבלו האם והאח הקידושין ונצטרך לומר דנעשו שליח שלה והרי היא קטנה ול"ש שליחות כל שאינה נהנית ואין זכות לה וז"ב: וע"ד הפלפול נראה דהנה כבר נודע מ"ש האבן עוזר בחידושיו ריש פסחים דהקטן כשם שא"י להקנות כמו כן א"י להפקיר ודייק לה מהא דאמרו לא ליתיב אינש לוליבא לינוקא ביו"ט קמא דקנויי קני אקנויי לא מקני והקשה הרי יכול להפקיר וע"כ דכשם שא"י להקנו' כמו כן א"י להפקיר ע"ש ובתשוב' הארכתי בזה: ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הר"ן דבר פדא דעיקר הקידושין באין ע"י הבעל דכתיב כי יקח איש אשה ולא כתיב כי תלקח והאשה אינה רק מפקרת עצמה ע"ש ולפ"ז הקטנה דא"י להפקיר עצמה וע"כ צ"ל דהאם ואחיה מפקירין אותה ולפ"ז נראה דלפי מה דאמרו בנדרים דף מ"ד דבהפקר לזמן לשנה ולשבוע בעינן אף לרבנן דאתיא לרשות זוכה ע"ש לאוקימתא דעולא וכן קי"ל ולפ"ז כיון דהאם ואחיה א"י לקדשה ולהשיאה רק עד שתגדל וגם בזה יכולה למאן אימתי שתרצה א"כ שפיר אינו מועיל הקידושין דהא א"י להפקיר' לזמן עד דאתיא לרשות זוכה והרי בקידושין לבד אינו זוכה בה לגמרי ועדיין היא ברשות עצמה ואמה ואחיה ולכך בעינן נשואין דאז זוכה בה ולפ"ז זהו כשקבלו הם הקידושין אבל כשקבלה היא הקידושין הרי אמרו ביבמות דף ק"ט דלכי גדלה גדלו קידושין בהדה ופירש הרשב"א בחידושיו דהו"ל כאילו מתנה עמה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום ומטעם דנשאר שעבוד עלי' שהיא משתעבדת בכסף קידושי' ע"ש וכיון שכן הוה כאילו הפקירה עצמה לעולם שהרי קבלה כסף קידושין ונשתעבדה לעולם וא"כ שוב מועיל הקידושין דהוה כאילו הפקירה עצמה לעולם כ"ז שלא תחזור בה. אמנם כ"ז לחיבת פה קודש הר"י ברזילי אבל הדברים תמוהין דהרי לב"ש אין ממאנין אלא ארוסות וב"ה ס"ל אף נשואות וא"כ יהיו מחולקים ב"ש וב"ה מהיפך אל היפך ודוחק לומר דלא פליגי רק בקבלה בעצמה הקידושין ובקבלו הם הקידושין יהי' להיפך זה דחוק. איברא דגוף הדבר תמוה דלכאור' מבואר שנהגו כב"ש דהרי אמרו ביבמות דף ק"ז ע"ב בראשונה היו כותבין גט מיאון לא רעינא בי' ולא צבינא בי' ולית אנא בעי להתנסבא לי' ומשמע דאינה רוצית להנשא והיא עדיין ארוסה ולמה לא נקט כשהיתה נשואה מהו אמרה וצ"ע. ולכאורה נראה דהענין של מיאון היא דלפמ"ש הר"ן דעיקר הקידושין מצד הבעל והיא אינה רק מפקרת עצמה א"כ כל שממאנת בו א"כ יכולה שתאמר אין אני מבטלת דעתי ואינו יכול לזכות בה שאינה מפקרת עצמה ומה שהפקירו אותה אמה ואחיה אינה רוצית בזה וזה שאמרה ולית אנא בעי להתנסב' לי' והיינו שיהי' הוא זוכה בי ואנשא לו דהיינו על ידי ביטול דעתי ורצוני ואיני הפקר שיהי' זוכה בי כנלפענ"ד. שוב מצאתי בשו"ת מהר"ם אלשיך סי' צ"ח שנשאל ג"כ באשה שנתחייבה בערבות כל מה שיקח הבעל בהלואה אי שייך ערבות כיון שעדיין לא ידעה אם ילוה ולא לוה אז. והנה הביא ראי' מהך דשטרי אקנאה בשו"ת הרא"ש כלל כ"ח במי שנתחייב לכל מי שמוציאו. והנה מכ"ז אין ראי' לערב דהוה אסמכתא והראי' שהביא מכל הזן אינו מפסיד זו ראיה אבל מ"מ יש לדחות וכמ"ש התומים והקצה"ח: