שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ו סימן ו׳

והנה באמת שדבר גדול דיבר בזה ועמ"א סי' קנ"ג ס"ק כ"ח ומ"ש בגליון שם וצ"ע בתוס' מעילה דף י"ד ע"ב ד"ה מותר ע"ש והנה בגוף קושית הנ"מ הנ"ל נרא' דהנה באמת בר"ן בגיטין פ' הניזקין [וכפי הנראה פ' הניזקין הוא מהנימוק"י] כתב דלענין אונסין הוה באחריות הלוקחין ולענין חזרה הוה ברשות היתומים לחזור וישב בזה קושית התוס' ע"ש. אבל התוס' כפי הנראה לא ניחא להו בזה דממנ"פ אם לענין אחריות אונסין קאי ברשות הלוקחין משום גזירה שמא יאמרו נשרפו חטכם אין סברא דיוכלו לחזור בו ויהי' ידם עדיפי בתרתי דממנ"פ או שקנו כקנין תורה או כקנין דרבנן במשיכה. אמנם נרא' דזה דוקא ביתומים דבאמת הא דדבר תורה מעות קונות הוא משום דבהקדש כתיב ונתן הכסף וקם לו ויליף הדיוט מהקדש או דרוב קנינים בכסף כמ"ש רש"י בב"מ דף מ"ז ובנימוק"י שם ולפ"ז בשלמא לענין יתומים כיון דחז"ל עקרו הקנין כסף ורק דביתומים העמידו על ד"ת אין סברא דיהיו היתומים עדיף בתרתי לענין חזרה יהי' דינם כד"ת ולענין אונסין יהי' דינם כדין קנין דרבנן אבל בהקדש דבאמת עיקרו בכסף כדכתיב ונתן הכסף וקם לו א"כ באמת רבנן עקרו לקנין תורה שלהם ולכך לענין אונסין שפיר הוה באחריות הלוקחין דבשב וא"ת יש כח ביד חז"ל לעקור קנין תורה אבל לענין חזרה פשיטא דיוכל ההקדש לחזור דאין כח ביד חז"ל לעשות שאינו קנין קנין ומה שהוא קנין באמת לא יהי' קנין וכ"ז דלא נתן מעות לא קני. שוב ראיתי בר"ן פ"ק דקידושין גבי רשות ההקדש בכסף דביאר בהדיא שיש לחלק בין הקדש ליתומים לענין מי שפרע ע"ש דיתומים באמת דינם במשיכה אבל הקדש עיקר דינו בכסף. ובלא"ה נלפענ"ד דבהקדש בלא"ה לא מצי לומר נשרפו חיטך בעליה והיינו שלא קניתי דהרי כיון שעכ"פ אמר לתת כסף הרי אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ונתחייב לתת להקדש מעות ומה לו להקדש באונסו של זה כל דאיכא רווחא להקדש ודו"ק. איברא דיש לפקפק בזה דע"כ לא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט רק באם נדר ליתן להקדש אבל כאן הרי לא נדר רק קנה מהקדש וא"כ כל שלא בא לידו החפץ ונשרף קודם שקנה אותו ל"ש אמירה לגבוה בזה. אך נראה דהנה בהא דמשני בב"מ דף נ"ו בשקנו מידו והקש' בתוס' דבמתנה ש"ח להיות כשואל פריך הש"ס במאי בדברים ומשני בהאי הנאה דנפקין עליה קלא דגברא מהמנא הוא אלמא דלא בעי קנין וכתב הריטב"א בחידושיו דבהקדש ל"ש בהאי הנאה דהכל נאמנים אצל הקדש ובודאי לא יפשעו בהקדש וישמרו אותו ומעתה כיון דכל תגזירה שמא יאמרו נשרפו חיטך בעלייה הוא משום דלמא לא ירצה לטרוח ולהציל וכאן בהקדש בודאי יטרח ויציל דהכל נאמנים אצל הקדש ובודאי ישמרו אותו. ובלא"ה נראה לפענ"ד ברור דכל שמשך אותו כדינו פשיטא דכבר נפקע כח הקדש בדק הבית מעליו כיון דבאמת מדרבנן קנה אותו והפקר ב"ד הפקר ושוב אינו של הקדש עכ"פ וחייב בתורת שמירה דממנ"פ כיון דאתה אומר דמשום גזירה דנשרפו חיטך בעלייה מהראוי להיו' קונה במשיכה ושוב אינו של הקדש וחייב בשמירה ואף דההקדש יכול לחזור היינו דכיון דמה"ת לא קנו לא אלמו חז"ל לגזירתם ותקנתם שלא יוכל לחזור בו ההקדש אבל באמת כבר קנהו הלוקח ואינו הקדש עוד וחייב בשמירה וזה נראה לפענ"ד ברור ודו"ק היטב: