שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ה סימן י׳

והנה התוס' הקשו בכתובו' דף כ"ג בד"ה תרוייהו ולא הי' צריך להא דאפי' ליכא אלא האי דאמר נתקדש' לא תצא דאין דבר שבערוה פחות משנים אבל תימה אמאי לא תנשא לכתחל' דהו"ל לאוקמא אחזק' והקש' המהרש"א למה לא הקשו התוס' בפשיטו' כיון דאין כאן רק ע"א שנתקדש' א"כ אין חוששין לקידושין דאין דבר שבערוה פחות משנים. ולפענ"ד נראה דהנה אביי ס"ל בקידושין דף ס"ו דע"א אומר שזינתה והיא שותקת דנאמן והקשו התוס' דא"כ אמאי ע"א בקידושין ל"מ וכתבו די"ל דהמעו' מתנה ולפ"ז באמת כאן אביי לשיטתו וא"כ הא באמת יש שנים המעידין שזרק לה קידושין רק שמכחישין זא"ז וא"כ עכ"פ המעות מתנה ל"ש ושוב סגי בע"א לבד לאביי ולכך הקשו דהי' לנו לאוקמא אחזקה אבל אי לא הי' רק ע"א בלבד שפיר לא הי' מועיל אף לאביי דהיינו תולין דהמעו' מתנה ובזה גם אביי ס"ל דאין דבר שבערוה פחות משנים ומ"ש התוס' בתירוצם דמיירי שאנו יודעים שזרק לה הקידושין רק שספק להעדים אי קרוב לו אף דגם בקושייתם ידעו זאת היינו כמ"ש הב"ש ס"ק וא"ו דהתוס' ס"ל דבעינן שידוע לנו שזרק לה קידושין ואם לא היינו יודעים דזרק לה קידושין אף שהעדים מכחישין זא"ז אוקמי בחזקת פנויה ולפ"ז בהס"ד ס"ל להתוס' דאנו אין יודעין רק שהעדים מכחישים ושפיר הקשו דנוקמי בחזקת פנויה ומזה ראיה ברורה לשיטת הב"ש שם דלא כהגהת פרישה. איברא דמצד הסברא לא נודע מה נ"מ אם אנו יודעין מקידושין בבירור רק שהקול יצא שזרק לה קידושין וא"כ כל שהעדים מכחישין זא"ז למה אתרע החזקה וצ"ל דכל שיש קול אף דהעדים מכחישים עכ"פ אתרע החזקה ע"י הקול משא"כ כשלא נודע רק ע"י עדים והעדים מכחישים זא"ז הו"ל קול ושוברו עמו כיון שהם מכחישים זא"ז ודו"ק: