שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ג סימן ג׳

והנה מ"ש אא"ז בשו"ת פ"י דבראוי בלא"ה אין מקום להסתפק דהרי ב"ח אינו גובה מהראוי ולא נשתעבד לו כמבואר בחו"מ סי' ק"כ וא"כ איך יכול לדחותו לב"ח במה שלא נשתעבד לו. הנה אמת נכון הדבר דכן משמע בטור שם וכ"כ הרמ"א בש"ע שם סט"ז שהרי אין ב"ח נוטל בראוי אבל הש"ך האריך שם די"ל דבע"ח נוטל בראוי והתם טעמא אוחרי איכא משום דמצי לומר במקום דאבוה דאבא קאתינא ע"ש ולהיות כי יש לי בזה מקום עיון אמרתי לבאר הדבר. הנה יש מקום ספק למ"ד שעבודא דאוריית' אם הנכסים שקנה אח"כ אם נשתעבדו להמלוה מן התורה. ומקום הספק נראה לפענ"ד דהנה באמת נכסי דאינש אינן ערבין בי' וא"כ כיון שאותן הנכסים לא היו בעת הלואה לא נתערבו עבורו ואינן משועבדים לו אבל באמת אחר העיון ליתא דאטו נכסי דאינש דאינון ערבין ביה הוא מתורת ערב שפירש לו בהדיא שזה יהי' ערב בעבורו רק ממילא כיון שיש לו על הלוה שעבוד הגוף ונכסוהי דבר נש ערבין בעדו שבלי ספק לא יפרע מגופו רק מנכסיו נעשו הנכסים של מלוה לשעבודו כיון שגופו של לוה משועבד ממילא כל אשר לו יתן בעד גופו וא"כ כל מה שקנה ושיקנה כולם אחראין וערבאין בעדו ותדע דאטו בערב בעד חבירו יש חילוק בין דקנה ובין דאקני הא כל שנעש' ערב הוא נעשה ערב בכל מה שמוצא בידו בעת הגיע זמן פרעון וה"ה נכסיו דממיל' נתערבו בעד הלוה ממילא כל מה שיש בידו נעשו ערבים בעדו ומשועבדים לו וז"ב ופשוט ואף דערב לאחר מתן מעות לא משתעבד היינו דוקא באינש אחר כיון שלהערב לא הלוה וללוה לא הלוה בעת שערב א"כ לא על אמונתו הלוהו אבל נכסוהי דבר נש דאינון ממיל' אחראין וערבאין עבור הגוף א"כ פשיט' דבכל מה שמוצא בידו נעשו ערבים עבורו וז"ב מאד ופשוט לפענ"ד. איברא דלפ"ז צ"ב דא"כ אמאי אם מכר הלוה מה שקנה אח"כ אינו טורף מהלקוחות אם לא כ' לו דאקני והא כל נכסיו נתערבו בעדו ויטרוף מהלקוחות. אך אחר העיון זה ודאי אינו דאטו נעשו הנכסים ערבים בפירוש רק שממיל' נתערבו בעדו וא"כ כאן שקנה אח"כ ומכרן אימתי נתערבו בעדו בעת הלואה לא היו בידו ובעת הפרעון הא בפרעון אינו מוצא להלוה אותן הנכסים שכבר מכרן והיאך נעשו ערבין וז"ב ובזה נראה לפענ"ד ברור הא דדאקני משתעבד כדמסיק הש"ס בב"ב דף קנ"ז. וצ"ב מ"ש מקנין דל"מ בדבר שלבל"ע ולמה יוכל לשעבד דבר שלבל"ע והרי קנין עדיף משיעבוד דלמ"ד של"ד ל"מ אף שעבד בפירוש וקנין פשיטא דמועיל ולפמ"ש י"ל שבאמת ניהו דא"י לקנות דבר שלבל"ע היינו משום דא"י לתפוס בו קנין דהוה דבר שלבל"ע אבל שעבוד הנכסים דאינן ערבין בעד הגוף והרי גופו איתא בעולם והוא חייב עצמו להמלוה ונכסיו אחראין וערבאין בי' א"כ שפיר יכול לשעבד עבורו אף שקנה אח"כ וכמו שיכול לחייב עצמו בדבר שלבל"ע וא"כ כמו כן יכול לשעבד כל מה שיקנה ובעת שקונה אותם נעשו ערבים בעד גופו וא"כ אף שמכרן אח"כ לא נפקע שעבודו של המלוה מינייהו וז"ב כשמש. הארכתי בזה לפי שראיתי בקצה"ח סי' קי"ב שהאריך בזה מדוע עדיף שיעבוד דאקני מקנין וכתב בתוך דבריו דאף למ"ד שע"ד אפ"ה מנכסים שיקנה אח"כ לא שייך שעבוד מן התור'. ולפענ"ד נראה ברור דנכסים כיון שנעשו ערבים בעדו ובערב אין חילוק כל מה שמוצא בידו אינון ערבין ביה וה"ה הנכסים ומה שהביא שם מדברי רבינו הרמב"ם פי"ח ממלוה ה"א במחכ"ת לא שמי' מתי' דשם דמיירי במה שקנה אח"כ ומכרן שפיר כתב רבינו דלא משתעבד ולא באמת נשתעבדו לו לא בעת ההלואה ולא בעת הזמן פרעון דהא כבר מכרם אבל במה שמוצא בידו בעת הפרעון אף שקנה אח"כ נשתעבדו לו ועיין בה"ה שם שמש"ה דקדק רבינו וכתב שאינו טורף והיינו מהלקוחות ע"ש. ומן האמור צדקו דברי המהרי"ט שהביא בקצה"ח שם שכתב דשיעבוד דאקנה מתורת חיוב הוא והיינו כמ"ש כיון דגופו איתנייהו בעולם וא"כ נכסיו נעשו ערבין בעד הגוף והוא מחייב עצמו אף בדבר שלבל"ע ומ"ש דא"כ הי' יכול לחזור קודם שבל"ע כמו שיכול לחזור בשיעבוד דאקנה ע"ש לפמ"ש ליתא דשאני שעבוד דאקנה דהיינו מה שמכר לאחרים דלא הי' בעת הלוואה וכל שמוכרן ורצה לחזור יכול לחזור קודם שקנה אותן וממילא נעקר ערבותם אבל במה שמוצא בידו איך יכול לחזור הא הנכסים ערבים עבור הגוף וגופו כבר נתחייב ולא הוה דבר שלבל"ע ומ"ש הקצה"ח דשיעבוד צריך שיחול על גוף הנכסים ואיך יחול בדבר שלבל"ע לפמ"ש אתי שפיר דבאמת חל על נכסיו שנעשו ערב בעד הגוף והוא מחייב עצמו אף בדבר שלבל"ע וע"כ הדבר ברור כמ"ש והוא ענין נבחר ת"ל. ואחרי שזכינו לזה הבא נבא לדין ראוי דב"ח לא משתעבד. ובאמת לפמ"ש צ"ב דלמה לא ישתעבד הא נעשו ערבים בעדו וכל מה שמוצא הכל נכנס ערב בעדו. אך נראה דבאמת לא נעשו ערבים רק עבור גוף הלוה וכל שאין כאן גוף הלוה אף שהיורשים מצוה עליהם לפרוע חוב חביהם אבל עכ"פ ערבים עבור הגוף לא שייך דבאמת גופו ליתנהו בעולם ואף דמ"מ שעבוד הנכסים לא פקע אף שמת הלוה וכמ"ש הר"ן פרק הכותב שעיקר ערבותן של הנכסים הי' שכ"ז שלא יצא הלוה ידי חובו שיפרע מהנכסים ע"ש אבל כ"ז שייך דוקא על אותן הנכסים שהיו בידו בעת הלואתו אבל אותן הנכסים שבאו אח"כ אף שבעת הפרעון ישנו ביד היתומים הא היתומים לא נשתעבדו ממילא אותן הנכסים לא נעשו ערבים זה נ"ל בטעם הסוברים שאין ב"ח גובה מהראוי. ובאמת שלפ"ז נראה העיקר כדעת הסוברים דב"ח גובה מהראוי דכיון שמ"מ הנכסים נשתעבדו לשלם עבור הלוה א"כ כל נכסיו ערבים בעדו דאטו נפקע שעבוד הגוף רק שמת ואין כאן הלוה שיהי' גופו משועבד אבל כ"ז שלא יצא ידי חובו הנכסים משועבדים עבורו כמ"ש הר"ן ואם כן כל הנכסים נעשו ערבים בעדו. ובזה נלפענ"ד ליישב דברי הנימוק"י פרק מי שמת גבי מי שמכר בנכסי אביו שכתב דמצי לומר דאנא מכח אבוה דאבא קאתינא ואבא לא זכה באותן הנכסים ואין אדם מקנה דבר שלבל"ע והרכיב שני הטעמים מכח אבוה דאבא ודבר שלבל"ע ועיין קצה"ח סי' ק"ד מ"ש בזה. ולפמ"ש א"ש דבאמת ל"ש דבר שלבל"ע דהנכסים אינון ערבין בי'. אך כ"ז אם הנכסים באו ליד הלוה עכ"פ אחר שקנה אבל כאן שמעולם לא זכה האב באותן הנכסים והבן יכול לומר דמכח אבוה דאבא קאתינא שוב ל"ש דנעשו ערבים בעדו דהא לא זכה כלל ואם כן פשיטא דלא שייך ערבות בדבר שלא זכה והו"ל כמו שכר פעולה שמעולם לא בא לידו דאין ב"ח גובה מהם ועיין בשארית יוסף שכתב דנכסי אבי אבא הוה ראוי גרוע דמעולם לא בא ליד אביו ובזה כ"ע מודו דאין הבע"ח גובה מהם. והנה הספר אינו ת"י אבל לפמ"ש דבריו נכונים דלא שייך אינון ערבין ביה דמעולם לא זכה בהם שיעשו ערב שלו. ובזה מיושבים דברי הטור דבסי' ק"ד כתב בשביל דהוה ראוי ובסי' קי"א כתב הטעם משום דמכח אבוה דאבא קאתינא. ולפמ"ש א"ש דדא ודא אחת הוא דבאמת אם הי' זוכה בהם אביו ל"ש דמכח אבוה דאבא קאתינא דאביו קודם ועיין קצה"ח שם רק דכיון דלא זכה האב שוב לא שייך דנעשה ערב בעדו ושפיר יכול לומר דאנא מכח אבוה דאבא קאתינא ועיקר הכוונה דאביו לא זכה בהם שישתעבדו עבורו וז"ב וגם בקצה"ח כתב כעין זה אלא שמ"ש נכון מאוד ת"ל. ולפמ"ש א"ש דברי הש"י שכתב דראוי דאבי אבא הוה גרוע מכל הראוי ולא גבה הב"ח ותמה בשו"ת עבוה"ג סי' ע"ה דמנ"ל לחלק בין ראוי שלא בא לידו לראוי שבא לידו והביא מכתובות דף צ"א שפירש רש"י ראוי דאבי אבא ע"ש וגם מב"ק דף מ"ג הביא שאין לחלק בין הראוי ע"ש דאף בכופר שלא בא לידו לר"נ גבה ולפמ"ש א"ש דבאמת אין חילוק בין הראוי לראוי דעיקר הכוונה שמעולם לא זכה האב ולא נעשה ערב בעדו ודו"ק וע' באהע"ז סי' קי"ג דגובה מן הראוי ופירש"י דהיינו נכסי אבי אבא ותמה במלמ"ל דהא יכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתינן ולפמ"ש א"ש דשם כיון דלא בשביל ערב דאב קאתי תו אין סברא לומר דמכח אבי אבא קאתינן דזה דוקא אם הוא ב"ח דאב אבל בעישור נכסים הוא ב"ח דאחין וז"ב מאד: