שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ב סימן ט׳

והנה בגוף הדבר שכתבתי למעלה בטעם דאין מקבלין דהוא משום דמלתא דעבידא לאגלויי לא מטרחינן דאולי יתברר להיפוך. כעת בעברי על סי' ק"י ראיתי שהדברים נכונים ויש להם סייג דהרי חזינן דבשטר מקבלין שלא בפני בע"ד ומטעם דהא מה"ת לא חשוד לזייף והיינו כמ"ש דע"פ הרוב לא יתברר להיפך וא"כ שפיר מקבלין שלא בפני בע"ד ולכך בדבר הברור כמו צוואה מקבלין שלא בפני בע"ד ועיין סי' ק"י ס"ט בהג"ה. ובזה יתיישב כמעט כל הסימן שם ובזה יתיישב תשובת הרא"ש התמוה וע"פ דרכו של הסמ"ע ס"ק י"א שם ועיין ש"ך ודו"ק כי בזה יתיישב הרבה ענינים בסי' ק"י שם וברוך העוזר המנחני בדרך האמת. והנה במ"ש למעלה בביאור דברי המהרש"ך ומהרש"ל הנ"ל נלפענ"ד במה שהאריכו כל הגדולים במלמ"ל שם אם גובה הב"ח מדמי קאן פאסי דהוא דמי הנהרג אם מקרי ראוי. ולפענ"ד היה נראה דאם היתומים היו לוקחין דמי קאן פאסי בודאי אינו משועבד לב"ח דבאמת היתומים אינם חייבים כשלא הניח נכסים וגם כשהניח נכסים אינו רק משום שעבוד נכסי והרי כל שנפקע שעבוד הגוף גם שעבוד נכסי פקע רק דלא נפקע מחמת המלוה רק מחמת הלוה וע"ז היה ערבותו שאף שימות יתחייבו היורשים ולפ"ז כל שלא הניח רק מה שלקחו עבור דמי הריגת גופו בעוה"ר א"כ זה שאינו בא בבירור רק לאחר שנפקע שעבוד גופו ולזה לא שיעבד גופו שיהי' דמי נפשו משועבד להב"ח וא"כ כל שמת פקע שעבוד הגוף ואין עליהם שום מצוה לפרוע חובת אביהם אף שהניח אחריו דמי קאן פאסי דזה לא בא רק לאחר שנפקע שעבוד הגוף ול"ד לשאר ראוי דבא לאחר מות אביהם דעכ"פ היה ראוי לבא בחייו ג"כ ושפיר נשתעבד לב"ח אבל בזה פשיטא דנפקע וז"ב כשמש לפענ"ד ומקום הניחו לי ועיין מלמ"ל פי"א ממלוה ה"ז שכתב דכל שתפס דבר שאינו משועבד לו לא מהני תפיסה ע"ש וה"ה בזה ועיין בשיטה מקובצת כתובות דף צ"ח גבי מוכרת שלא בב"ד צריכה שבועה שכתב בשם הרמב"ן ג"כ דלפטור משבועה מקבלין שלא בפני בע"ד וטעמא קטעים דהרי שבועה לשבע ולטול אין מקבלין וכאן מקבלין ולא תהא הודאת עדים גדולה משבועה ע"ש ואם גם כוונת הר"ן כן ל"ק כל קושית הש"ך ומהרי"ט. ועיין בחו"מ סי' ק"מ סיו"ד דמקבלין עדות שלא בפני בע"ד ע"ש ובסמ"ע וט"ז ולפמ"ש בטעם דמקבלין להחזיק שלא בפני בע"ד יש לפלפל שם ואכ"מ: