שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ב סימן י׳

ובזה נלפענ"ד בהא דאמרו בב"ב דף ל"ב הלכתא כוותיה דרבה בארעא דהיכא דקיימא תיקום והלכתא כוותי' דר"י בזוזי דהיכא דקיימי זוזי תיקום והתוס' נדחקו דמ"ט יש בדבר. ולפענד"נ כיון דבאמת יש לו מגו והתוס' נדחקו שם מאד למה לא נחשב מגו ע"ש ועכ"פ יוכל הדבר להתברר דאולי ימצא השטר האמיתי או יביא עדים ואז יהי' זילותא לב"ד להטריחם שנית להחזיר הקרקע אליו ע"כ הניחו הדבר כמו שהוא והדבר הוא כמו שהי' זהו נלפענ"ד דבר חדש וצ"ע בכה"ג שמודה שהשטר הלז מזויף אם מוציא אח"כ השטר אם כשר כיון דחזינן דזייף שטרו לא גרע מאם באו עדים ואמרו ממנו שאל לזייף לו ומכ"ש כאן דמודה שזייף ועיין בח"מ סי' ס"ג. והנה אם השטר שנמצא הוא מזמן מוקדם לכאורה נראה דלא שייך לחוש דאז היה בחזקת כשרות. אך ז"א דיש לחוש שמא זייף והקדים הזמן וצ"ע. והנה בטעם דמקבלין עדות שלא בפני בע"ד בהך דחו"מ סי' ק"מ סעיף יו"ד לפענ"ד הטעם בפשיטות דהנה באמת הרמב"ן כתב בטעם החזקה דשלש שנים דהוא משום כיון דשתק רגלים לדבר ולפ"ז לע"ע כל זמן שלא בא המערער הרי באמת אנו תולין דודאי הוא של המחזיק דהרי המחזיק שתק ואף דאם יבא המערער ויאמר שלא עשה חזקה ג' שנים ובאמת הוא מוחה מכל מקום כעת שלא בא עדיין מה"ת לומר דיבא ויערער ולא שייך כאן שלא בפני בע"ד דהא לא נודע כלל אם יהי' כאן מערער כלל ובפרט לפמ"ש בתשובה בענין דבר ולא חצי דבר בביאור דברי הרמב"ן במלחמות בב"ק גבי דבר ולא חצי דבר שעדי חזקה כל עד המעיד הוה כמעיד עדות שלם ושמה ביארתי הדברים דכוונתו דכ"ז שאינו מערער החזקה הוא שהוא שלו דהא שתק רק דלא מקרי עדיין חזקה כיון דיכול לערער עוד והוה כחזקה שלא נתבררה. ולפ"ז עכ"פ כ"ז שלא ערער מחזיקין בודאי שהיא בחזקת המחזיק ולכך א"צ לקיים בפניו. ובלא"ה נראה לפענ"ד לפמ"ש בכה"ג חו"מ סי' כ"ח דאם אין מכירין לבע"ד הוה כמקבלין שלא בפני בע"ד ובשבות יעקב חולק ע"ז ובתומים סי' כ"ח ס"ק ח"י העלה כהכנה"ג רק דמחלק דדוקא אם אפשר להמתין עד שיכירו הבע"ד הוא דצריכין להמתין אבל באם א"א להכיר לא ולפ"ז כאן דיכול להיות שלא יהי' כאן בע"ד ולא יערער כלל פשיטא דמקבלין שלא בפני בע"ד. עוד נראה לי דבר חדש דבאמת התוס' הקשו שם דמ"פ והא נוגעין בעדותן הא יש להם מגו והרמב"ן כתב דהקושי' הוא אליבא דידן דתקנו שבועת היסת ולפ"ז הא כתבו התוס' בקידושין דף מ"ג דלכך אין נאמנים בשבועת היסת במגו משום דעדים צריכין להיות נאמנים בדיבור בלבד ולפ"ז זהו כשצריכין תורת עדות אבל שם דכעת שאין המערער לפנינו א"צ העדים לתורת עדות שהרי מדשתק ע"כ שקנה כמ"ש הרמב"ן וכל דא"צ תורת עדות הרי נאמנים עפ"י מגו ול"ש לומר דעדים צריכים להיות נאמנים עפ"י דיבורם דזה כשהם באו בתורת עדות אבל כעת כ"ז שאין מערער אינם באים בתורת עדות וכעין זה מצאתי בשיטה מקובצת כתובות דף כ"ו גבי הא דאמרו ונפק עליו קלא דב"ג וב"ח הוא והקשה הרשב"ם למה לי דנפק קלא לימא דמוחזק לן דאביו כהן ואתא ע"א ואמר דכהן הוא וכ' הרשב"א דבכה"ג דמוחזק לן דהוא כהן עדות העד שמחזיקו ג"כ בחזקת כהן לא מעלה ולא מוריד ע"ש. וביאור הדברים דעדות העד הוא שיעיד בדבר שנתגלה לנו על פיו דבר חדש וכאן לא גלה לנו רק שאחזקו במה שהי' מוחזק זה ל"מ וה"ה בשני עדים לא מקרי תורת עדות כל שאומרים דבר שמוחזק לנו שהוא כן לא מקרי תורת עדות ול"צ שיאמר בפני בע"ד כנלפענ"ד וע' בקצה"ח סי' ק"מ סק"ד שכ' כעין זה דנאמנים במיגו אך בגוף הדברים שנאמנים במגו לפענ"ד זה אינו דדוקא שם שהמערער לפנינו שייך לומר מגו דיכלו לומר פרענו לך דהרי יודעים כעת מי המערער ויכולין לומר פרענו לך אבל כל שלא נודע מי המערער רק שחוששין שמא יבא המערער מי יכלו לומר פרענו למערער בעוד שלא ידעו כלל מי המערער ופשיטא דכל שלא בא עדן המערער לא הלכו השוכרים לפרוע לו וז"ב כשמש ודו"ק: