שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ב סימן ח׳

והנה במ"ש למעלה דברי הר"מ מינץ תפיסה לאחר מיתה לא מהני והמלמ"ל פכ"א ממלוה תמה ע"ז דלא קי"ל כן ואם כוונתם למ"ש המהרש"ך ומהרש"ל דס"ל דתפיסה לאחר מיתה ל"מ משום דלא עדיף מגו מעדים ובעדים הא קי"ל דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כבר צווח עליו מר דודי דלהחזיק מקבלין אף שלא בפני בע"ד וכמ"ש הר"ן וכבר כתבתי לעיל ליישב. וכעת חדשות אני מגיד ת"ל דהנה באמת בלא"ה דבריהם תמוהים דמה מדמו מגו לעדים בשלמא עדים שלא בפני בע"ד חיישינן דמשקרי ולכך לא מהמני אבל מיגו הוא בירור שטענתו אמת ואמאי לא יהי' נאמן וכבר תמה בזה שארי הגאון בנתיבות סי' ק"י ע"ש והנ"ל בזה ע"פ דברת הר"ן פרק הכותב במ"ש על דברת ר"ת דשני שעבודים יש וכל שנפקע שעבוד הגוף ליכא שעבוד נכסי וע"ז כתב הר"ן ומיהו כשמת הלוה אף ששעבוד הגוף נפקע שעבוד נכסי לא נפקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים הוא בענין זה שכ"ז שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסיו ויפרע מהם אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבודו של נכסים פקע. וביאור הענין דשם באמת הלוה נשאר חייב רק שמת ואין לאל ידו לשלם וא"כ נשאר השעבוד נכסי דלזה נתחייב מתחלה שכ"ז שלא פרע לא נפקע שעבוד נכסי רק כשמחל המלוה והמלוה הפקיע שעבוד הגוף וז"ב וע' קצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו שביאר כן והדברים פשוטים. ולפ"ז אני אומר דבר נכון דלכך ל"מ תפיסה לאחר מיתה בקטנים אף דיש לו מיגו דהא כשם שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וכן בקטן דהוה כשלא בפניו וחיישינן שמא פרע אביהם וא"כ לענין שעבוד הגוף חיישינן דנפקע וא"כ מה מועיל שעבוד נכסי דהא היתומים אינם חייבים לשלם כל שאין להם נכסים מאביהם וכמבואר בסימן ק"ז ואף אם נימא דחייבין מצד כבוד אביהם כמבואר שם מ"מ זה כשידענו שלא פרע אביהם אבל כל שלא נודע אם פרע איך שייך שעבוד נכסי ומה מגו שייך דהא תפיסה ל"מ כל שתפסו מיד מי שלא נתחייב בזה פשיטא דלא שייך תפיסה דהא כל שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וקטן הוה כשלא בפניו וחיישינן דפרע וא"כ מה שייך כאן מגו הא ניהו דמאמינים לו על התפיסה הא זה ודאי דכל שתפסו מאחר פשיטא דל"מ וא"כ כל דיש לחוש שוב לא שייך שעבוד נכסי וכאילו תפסו מיד אחר דמי וז"ב. וגדולה מזו נלפענ"ד דהרי נחלקו הרמב"ם והפוסקים בסי' ק"י אי נזקקין לנכסי ערב ביתומים קטנים משום דערבא בתר יתמי אזיל. ולפ"ז אני אומר דאף להרמב"ם דנזקקין היינו משום דהערב לא יגבה רק אחר שיגדילו היתומים ולפ"ז השעבוד נכסי שהניח אביהם דאינו רק מטעם ערב א"כ זה ודאי בתר יתמי אזיל ואי נימא דיהי' מועיל תפיסה שוב הוה כנזקקין לנכסי יתומים קטנים דהא הערב הלז ודאי בתר יתמי אזיל ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואף דלהחזיק ודאי מקבלין היינו משום דאינו רוצה להוציא מיתומים רק להחזיק בשלהם א"כ ניהו דתפיסה הוה כהחזיק היינו כל שתפס דבר המשועבד לו אבל כאן הוה כתפס מיד אחר פשיטא דלא בשביל זה הוה להחזיק דיהיה מותר לקבל עדות בפני יתומים קטנים וז"ב כשמש לפענ"ד להפך בזכותן דמהרש"ך ומהרש"ל אדירי התורה: