שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ב סימן ד׳

ובזה יש ליישב קושית מהרי"ט שהביא הש"ך ע"ש ודו"ק ואף דגם אם העדים אומרים דנקב יש בצד פלוני ג"כ אין מקבלין כמ"ש הנימוק"י פ"ק דב"ב גבי הך מעשה דתברא היינו שכיון שהשובר כ"ז שלא נתקיים כעת אינו שטר מה"ת ומה שלא נוכל לקיימו עכשיו זה יש כח ביד חז"ל דזה הוה שב וא"ת דאם לא נתקיים שוב אין מקבלין עדותן דזה הוה שב וא"ת. ובזה יש לסתור דברי דו"ז הגאון ז"ל בים התלמוד שכתב דלקיים השטר שפיר מקיימין אף שלא בפני בע"ד דהא אינו מוציא כעת ולפמ"ש ניהו דאינו מוציא אבל מ"מ כל שהוא בשב וא"ת יוכלו לאלם תקנתם ואף שאינו מוציא כעת אדרבא הוה יותר שב וא"ת דאינו רשאי לקבל שלא בפני בע"ד וז"ב ודו"ק. ובמ"ש יש לומר דכיון דכל הטעם דאין מקבלין שלא בפני בע"ד הוא רק משום דחז"ל חשו כל שאומר שלא בפני בע"ד אולי משקרים ולנגדו לא יכלו להעיז לשקר בדבר שמכיר שקרם א"כ בשני שותפין בדבר והעדים העידו בפני אחד אפשר לומר דבכה"ג לא גזרו דהא עכ"פ לפני השותף הלז העידו ולא שייך לומר דלא יכלו להעיז בפני השני יותר מזה דמה אולמא האי שותף מחבירו ולא שנים מאחד דכמו שא"י להעיז בפני שנים כמו כן אין אדם מעיז בפני אחד המכיר בשקרו וכיון דאינו רק תקנת חז"ל אפשר דבכה"ג לא גזרו. איברא דבר"ן ס"פ השולח לגבי נ"מ דיש לבעל פירות אם האשה ליתא במתא דל"מ נגד הקרקע דאין לבעל חלק בגוף הקרקע רק נגד הפירות. הרי מבואר דאף שהבעל שותף אין מקבלין העדות שלא בפני אשה ועיין ב"ש סי' פ"ה ס"ק ז'. אמנם י"ל דכיון דגוף הקרקע אינו שלו א"כ יכולין העדים להעיז נגדו בגוף הקרקע דאולי א"י כ"כ גוף הקרקע איך נעשית שלה ומאין בא לידה ולכך אמרו דל"מ אבל נגד פירות מועיל ואדרבא משם ראיה להיפך דהרי נגד הפירות מועיל אף דגם לה איכא חלק בפירות דעכ"פ יש ריוח ביתא אפ"ה מקבלין עדות דאף דהיא שותפת אבל הבעל יודע היטב בזה ולא יוכלו להעיז נגדו ובספר שערי משפט סי' כ"ח הביא מדברי הר"ן ראי' דבשני שותפין א"י לקבל העדות שלא בפני שותף השני. ולפמ"ש נהפוך הוא דאדרבא מזה משמע דבדבר שהם שותפים בשוה וזה מכיר בשקרו כמו זה דודאי מקבלין עדותן בפני שותף אחד. ומה שהביא ראי' מעובדא דינאי המלך דעבד' קטל גברא ושלחו לינאי דיבא ויעמוד על שורו אף דהעבד עכ"פ שותף בדבר דישראל מוזהר על הריגתו כעל שאר ישראל. הנה מלבד דד"נ שאני וכמ"ש בתשובת הרמ"א סי' י"ב להוכיח מזה דבד"נ אף בדיעבד פסול כשקיבל שלא בפני בע"ד אף גם נראה לפענ"ד דאין משם ראי' דהרי רש"י כתב דעבדו כחמורו והפסד ממון הוא לו לפיכך צריך לדונו בפניו וא"כ לענין הממון כל מה שקנה עבד קנה רבו ואין לרבו שום שותפות בו וא"כ ניהו דלא יוכלו להעיד בפני עבדו אבל לענין הפרט של ממון כבר אמרו חז"ל דאין מקבלין שלא בפני בע"ד והרי לענין הפרט מממון אין לעבד שותפות והוא כולו לרבו ודו"ק. ומה שהקשה על הר"ן והרשב"א שכתבו דאם האשה במתא יכולין לקבל עדותן בפני הבעל דמאי מועיל דלא עדיף משלח שליח או אפוטרופוס של יתומים דל"מ הנה לפמ"ש אתי שפיר כיון דאיתא במתא העדים מתייראים להעיד דהא תוכל האשה בעצמה להביא ואף שהתחילו להעיד קודם מ"מ לא יוכלו להעיד אחר כך כשתבא וכמו שכתב הרשב"א באשה שאמרה שלא בפני בעלה גרשתני ואח"כ בא בעלה דנאמנת ועיין ב"ש סי' י"ז ס"ק ג' ואף החולקים מודים בזה דאינו רק איסור דרבנן ודו"ק אבל כשאינה במתא לא יראו מזה דכל שכבר נגמר הדין מ"ל עוד ובפרט דבכה"ג שנגמר הדין בודאי אמרינן דעביד איניש לאחזוקי דיבורא ולכך אין מקבלין שלא בפני בע"ד. הן אמת דצ"ע דברשב"א בתשובה שהביא ב"י כתב דכל שאין הבע"ד מצוי בכאן מקבלין שלא בפניו והביא ראיה מהירושלמי גבי ר' ירמיה דהיה לו דין עם אחד ואמר ר"י אפשר דמקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואפי' מצוי עמהם באותה שעה משמע דכל שמצוי בעיר גרע טפי מאין כאן ושם מבואר להיפך וצ"ע. ובאמת שבלא"ה צ"ע דברי הרשב"א בתשובה דא"כ יתומים דודאי אינם מצויים מקרי ומה יעשה זה שהם קטנים ואפ"ה אין מקבלין עדות שלא בפניהם ומכ"ש כשאין מצוי בעיר וצ"ע כעת ועיין כתובות דף ק"י דמשני ביתומים קטנים וכל שתפס תפס והקשה הר"ן שם דהא אין נזקקין לנכסי יתומים וכתב דכל שתפס נזקקין וצ"ע דהא כל הטעם דאין נזקקין לנכסי יתומים הוא משום דהוה שלא בפני בע"ד ועיין ב"ק דף קי"א והרי להחזיק דעת הרמב"ן דמקבלין שלא בפני בע"ד ויש לחלק ולדחות מיהו לפמ"ש למעלה אתי שפיר. ובמ"ש למעלה דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אינו רק דרבנן ראיתי בשיטה מקובצת בב"ק דף קי"ב בשם הרשב"א שכתב דבד"מ ודאי אינו רק דרבנן וכן מצאתי בשו"ת רד"ך בית כ"ג חדר ב' שהאריך להוכיח כן. ובאמת מה שפירש שם דברי הראב"ן שכתב דע"כ מוכח דבדיעבד קבלת עדות שלא בפני בע"ד מועיל דהרי באונס מועיל אף שלא בפני בע"ד ממילא גם בדיעבד בלא אונס מועיל ולא נודע ראייתו וכתב הוא דכיון דאם קבלו העדות א"א להם לחזור ולהגיד א"כ זה גופא הוה כאונס ולכך מועיל דאל"כ מה נעשה. הנה באמת מלבד שיש לדחות כמ"ש הוא בעצמו דדלמא כל שלא היה אונס קנסינן ליה דלא יועיל אף בדיעבד. ואני מוסיף דאל"כ מה הועילו חז"ל בתקנתם וכ"א יקבל שלא בפניו ובדיעבד יועיל וכעין זה כתב הפר"ח ביו"ט סי' ל"ט לענין בדיקת הריאה ע"ש אף גם דהא גופא לא נודע דאם נימא דלא אמרינן עביד איניש לאחזוקי דיבורא ובפרט כל שלא נפסק הדין ועיין בש"ך סי' ל"ג וא"כ שוב אין מקום לדבריו דהא יוכל לחזור ולקבל העדות. ובפשיטות יש לומר בכוונת הראב"ן דבאמת כיון דבאונס מהני ע"כ צ"ל דאינו מעכב דאל"כ מה שייך אונס הא אונסא ניהו דהוה כמאן דלא עבר אבל מ"מ יש לחוש דלמא הוא שקר כיון שהי' שלא בפניו או שגזירת הכתוב היא דלא הוה עדות וא"כ מה לנו ולאונסו וע"כ דבדיעבד אף שלא הי' בפני בע"ד מועיל וא"כ באונס הקלו דלא לצריך בפני בע"ד וז"ב ופשוט: