שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ב סימן ב׳

מ"ש בענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד וכתבת עפ"י דברי הר"ן פרק אלמנה ניזונית דלפטור את עצמו מקבלין שלא בפני בע"ד וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' כ"ח סי"ח. הנה באמת כבר תמה הש"ך מסי' ק"ח סט"ז ובגליון ש"ע כתבתי לחלק דשם החיוב בודאי בשטר והוא מביא שובר לפטור עצמו בזה אין מקבלין שלא בפני בע"ד אף לפטור אבל הר"ן מיירי היכא דלא אתחזיק חיוב רק שיש ספק שמא נתחייב בזה שפיר לפטור עצמו מקבלין שלא בפני בע"ד כמו באלמנה דמגיע לה בודאי רק שיש ספק שמא נפרעת בזה פשיטא דמקבלין שלא בפני בע"ד וכעין זה כתב בתומים ליישב משו"ת הרשב"א ע"ש. אך גוף הדבר תמוה דמה חילוק יש בין לפטור ובין להוציא וכבר צווח ע"ז בשו"ת מהרי"ט סי' כ"ח והובא בש"ך דלא שנא לפטור או לחייב ואיך יעלה על דעת שמקבלין עדות על המלוה שלא בפניו ונמצא כל לוה יביא עדים שפרעו שלא בפני המלוה ויפטר משטרו ע"ש שהאריך דרק להגן לדחות תביעת התובע מקבלין שלא בפניו ע"ש אבל אינו במשמעות לשון הר"ן וגם מצד הסברא כל שאין מקבלין שלא בפני בע"ד גם להגן אין מקבלין. אך לפענד"נ דבר חדש ע"פ מה דאמרו בב"מ דף ק"י דשטר משכנתא שכתבו בי' שנין סתמא בעל הפירות אומר שלש ובעל הקרקע אומר שתים וקדם זה השוכר ואכל הפירות דאין מוציאין מידו אף דקרקע בחזקת בעלים עומדת משום דהוא מלתא דעבידא לגלויי ולא מטרחינן ב"ד דלמחר יבא השוכר עדים כדבריו ונטרח ב"ד שתי פעמים ע"ש ולפ"ז ה"ה בזה דניהו דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד עכ"פ נודע בודאי שזה יש לו עדים והיום או למחר כשיבא הבע"ד זה יביא עדיו ויחזור ויוציא ואיך נטריח הב"ד ב' פעמים ובשלמא להוציא שפיר אין מקבלין דמה נ"מ בין היום או כשיבא הבע"ד אדרבא אמרינן דלא נקבל כעת ונקבל לאחר שיהי' הבע"ד אבל לפטור אם לא נפטרו ונפסק כעת שאינו פטור ואח"כ כשיבא הבע"ד והוא יביא עדים אז יחזור ויוציא ממנו בעדים וזה הוה מלתא דעבידא לגלויי דהא באמת יש לו עדים רק דגזירת הכתוב הוא שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד או שהוא מדרבנן עכ"פ עפ"י רוב ועפ"י השכל נוטה ודאי שנצטרך לפסוק הדין שנית ולכך מקבלין שלא בפני בע"ד וזה לפענ"ד ברירא דמלתא. ובזה מיושב היטב קושית הש"ך מסי' ק"ח סט"ז דשם כל שאין קורעין השטר ולא מגבין בו א"כ לא מטרחינן הב"ד ב' פעמים ושפיר אין מקבלין שלא בפני בע"ד אבל לחייב עי"ז אותו שמביא עדים לפטור ושם באלמנה שמכרה שלא בפני ב"ד לפטור עצמה שפיר מקבלין שלא בפני היתומים וז"ב מאוד ובזה יש ליישב כל קושיות המהרי"ט דלכתחלה לקבל לפטור ודאי אין מקבלין אבל כל שכבר נפטר לחייבו להוציא בשביל שהי' שלא בפני בע"ד ודאי לא נעשה להטריח הב"ד שתי פעמים ודו"ק: ואם חומה היא נבא ליישב בזה דברי המהר"ם מינץ ואא"ז הרש"ל דס"ל דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני אף שיש לו מיגו משום דמיגו לא עדיף מעדים ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ותמה המלמ"ל פכ"א ממלוה דהא להחזיק מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הטעם היא דאל"כ נטריח שתי פעמים וזהו בעדים אבל במיגו אם נימא דלא מאמינים ליה לא יתברר הדבר רק שיהיה לו מגו וזה לא מקרי גילוי מלתא ושפיר אין מקבלין כעת ואח"כ כשיגדלו ויהי' להם מגו שפיר מקבלין אבל גילוי מלתא לא הוה ומכ"ש לפמ"ש הקצה"ח שם דבמיגו ל"ש לומר דיהיה להם אח"כ מיגו דאח"כ כבר טען טענתו וא"כ שוב בודאי לא מקבלין כעת דהא כל שלא יועיל תפיסתו כעת שוב לא יהי' לו מגו אח"כ ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב דברי הרמ"א בש"ע חו"מ סי' מ"א ס"א דכתב דעדות זו שמעידין על השטר יכולין להעיד שלא בפני בע"ד ותמה הש"ך דאמאי מקבלין עדות זו שהוא על מנה שבשטר יותר מכל עדות שבא להוציא דאין מקבלין שלא בפני בע"ד. ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דאין מקבלין הוא משום דמה נ"מ בין אם נקבל אותן היום או כשיבא הבע"ד אבל כאן איכא נ"מ גדולה דאח"כ הא יוכל להכחישו דהא לא יהי' אח"כ עדים ודלמא ימותו אותן העדים ואיך נטריח הב"ד כמה פעמים ודלמא אז כשיבא הב"ד לא יהיו העדים כאן והרי כעת יש כאן עדים שרוצים להעיד וגם הא איכא נ"מ לענין הזמן של השטר ודלמא ישכחו אח"כ ולא יוכל לגבות ממשועבדים וגם איכא נ"מ אם לא יזכרו עדותן אח"כ ומפי השטר זוכרין דלשיטת הפוסקים דמקיימין העדות כשזוכרין מפי השטר ולא חשיב מפי כתבם ועיין סי' מ"ו א"כ איכא נ"מ טובא והרי בחלה מקבלין עדות שלא בפני בע"ד מכ"ש בזה דכעת איכא שטר לפנינו ובחזקת כשרותו עומד ואף שנמחק לגמרי היינו לענין שיהי' השטר בתקפו בזה אמרינן דהשטר נמחק והלך לו אבל לענין העדים הם מזכירין עצמן ע"י השטר ונזכרין הלואה בטוב וא"כ מקיימין השטר וז"ב לפענ"ד. וראיתי בים התלמוד לדו"ז הגאון ז"ל בב"ק דף צ"ח שחידש דלקיים השטר שלא בפני בע"ד רשאי דהשטר לא מקרי מוציא וכמ"ש התוס' בחולין דף צ"ו דלכך מועיל סימן בשטר דלא נקרא מוציא ודבריו תמוהין לפענ"ד דמה נ"מ אם לא נקרא מוציא סוף סוף הוה שלא בפני בע"ד והרי גובין עי"ז מהלקוחות מזמן הראשון והתוס' לא כתבו רק לענין סימנים דהם לא מעידין על החוב שבשטר רק על השטר בעצמו ולא נקרא מוציא אבל כאן שמעידין על מנה שבשטר מה נ"מ בין מוציא מיד לאח"כ כל שאינו לפטור או להגן על עצמו אין מקבלין שלא בפני בע"ד ודו"ק: