שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ז׳ סימן ג׳

והנה לכאורה יש ראייה להסמ"ע דאף דיכול לטעון פרעתי גובה מלקוחות דהרי בהא דאמרו בב"ק דף ח' דכלם נכנסו תחת הבעלים הקשו בתוס' שם דהא ניזקין מלוה ע"פ נינהו ואיך גובה ממשעבדי וכתבו דמיירי שעמד בדין והו"ל כמלוה בשטר א"נ דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא ע"ש. ולפ"ז לכאורה זה ודאי דעל נזקין יכול לטעון פרעתי דהרי באמת מלוה ע"פ היא ובשלמא לתירוץ התוס' דמיירי כשעמד בדין א"כ י"ל דאינו נאמן לטעון פרעתי ועיין סימן ל"ט אבל לתירוצם השני דהוה מלוה הכתובה בתורה קשה ניהו דגובה ממשעבדי דאית לי' קלא מ"מ פרעתי בודאי נאמן דעכ"פ ל"ש שטרך בידי מה בעי והרי אף דיכול לטעון פרעתי מ"מ גובה ממשעבדי. וראיתי בנמוק"י בפ"ק דב"ק שם שהביא בשם הרמ"ה שכתב דמיירי באופן דאתברר דלא פרע וא"כ אין ראיה מזה אבל לתירוץ התוס' קשה וע"כ כהסמ"ע והמבי"ט הנ"ל. והנה ראה זה דבר חדש מצאתי בשו"ת הרמ"ע מפאנו סימן קי"ג שכתב דאף דמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא היינו לענין למגבי ביה ממשעבדי ניהו דלא הוה כשטר אבל לטעון פרעתי אינו נאמן דקיי"ל הטוען אחר מעשה ב"ד פרעתי אינו נאמן וא"כ מכ"ש למ"ד דמלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמיא דאינו נאמן לטעון כלל פרעתי וא"כ ל"ק על הש"ך. ובאמת בדברי הנימוק"י הנ"ל מפורש דלא כרמ"ע וכבר הרגיש בזה בשערי משפט על חו"מ סי' ע'. ומה שהביא ראיה דלא כרמ"ע מש"ס ב"מ דף ק"ב אי בתו"ז תנינא אי לאחר זמן תנינא דתנן מת האב בתוך שלשים בחזקת שלא נפדה דלמא התם הטעם משום דהוה מעשה ב"ד דפדיון הבן הוה ודאי מלוה הכתובה בתורה והוה כמאן דנקיט שטרא וכמ"ש הרמ"ע ולכך א"נ לומר פרעתי משא"כ בשוכר דלאו מלוה בתורה היא ע"ש. ובאמת אי מהא לא אריא דכל הטעם דמעב"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה ומסתמא לא פרעו שלא בעדים ולפ"ז זהו בשאר מלוה הכתובה בתורה כגון נזקין וכדומה אבל פדיון הבן דמקרי ממון שאין לו תובעין א"כ למה יחוש לנפשו ולפרע בעדים הא לא יוכל שום אדם לתבעו ולכך שפיר נאמן לטעון פרעתיך ודומה לשוכר ולפי זה אין ראיה לדחות דברי הרמ"ע ואף שמהנימוק"י בב"ק הנ"ל מבואר דלא כוותיה אדרבא מתוס' משמע כוותיה דאל"כ למה לא כתבו דאתברר דלא פרע דהרי נראה מדברי הרמ"ה ג"כ דכל דהוה מצי למטען פרעתי לא היה גובה ממשעבדי וע"כ דלא יכול לטעון פרעתי במלוה הכתובה בתורה וכמ"ש הרמ"ע מפאנו ז"ל ועיין בקצה"ח סי' ער"ח ס"ק ו' שכתב בפשיטות דאף במלוה הכתובה בתורה יכול לטעון פרעתי ולא הרגיש כלל בדברי הרמ"ע הנ"ל ולדברי הרמ"ע י"ל באמת דדוקא אם יכול לטעון פרעתי הוא דלא מקרי מוחזק בבכור כמ"ש הרשב"ם משא"כ במלוה הכתובה בתורה מקרי מוחזק כיון דכתיב בתורה שיתן לו דהוה כמעשה ב"ד דמקרי מוחזק ודו"ק: