שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ס״ד סימן ב׳

מה ששאל אותי בהא דאמר תלמוד' בחולין דף י"א מה"מ דאזלינן בתר רובא ולמדו מכמה מקראות והקש' מעלתו ניליף מהא דכתיב את בתי נתתי לאיש הזה וא"כ יכול לקדש' לאיש ואם תקבל היא בעצמ' קידושין שוב לא יחולו הקידושין כלל וע"כ דאזלינן בתר רובא והנה קושייתו ל"ק מכמה טעמים חדא כיון דהיא בעצמה א"י בבירור אם איננה ממנו וגם לא יודעת בבירור של מי היא וא"כ למה דקיי"ל כר"י דאמר בקידושין דף מ"ג מחלוקת לגירושין אבל בקידושין דברי הכל אביה ולא היא וכמבואר בטוש"ע אהע"ז סי' ל"ז ס"א וא"כ כיון שא"י של מי היא ודלמ' אביה עודנו חי א"כ קידושין שלה א"י לחול כלל ואין ספיקה מוציאה מידי רוב שאביה הוא וגם הוא טוען בברי שאביה הוא וא"כ פשיט' דקידושין שלו קידושין וקידושיה לא חלו כלל ועוד דניהו דספק הוא עכ"פ כל שקידש' חלו הקידושין דהרי הרשב"א הקשה על שיטת הרמב"ם דס"ל ספק מותר מה"ת א"כ איך יליף מיניה דאזלינן בתר רובא והא ספק מותר וכ' דמכאן ראיה דספק אסור מה"ת. והנה זה ודאי דעכ"פ בספק היכא דיש חזקה ודאי אזלינן בתרה וא"כ שפיר יכול לקדש' עכ"פ דיש לה חזקת פנויה ואזלינן בתר רוב וחזקה וא"כ אח"כ שוב לא חלו הקידושין כלל וא"כ אין ראיה מקרא דמיירי שקידש' מקודם ובלא"ה כיון דהתור' זכתה לו מספק שיכול לקדש' שוב א"י לקדש' בעצמ' וכל שזיכה לו התור' הקידושין שוב נאמן אח"כ אף לסקילה ואף דאמרינן בקידושין דף ס"ג כי הימניה רחמנ' לאב לאיסור' לקטל' לא הימניה ועיין בתוס' שם דוסקלוה מיירי היכא דאיכ' עדים היינו דוקא שם דזה ספק אם נאמן ע"ז שנתקדש' לפלוני אבל כאן כל דזכתה התור' לו שיוכל לקדשה יהי' משום ספק עכ"פ אין בו שום ספק דקידש' והתור' אחשביה לקידושיו קידושין שוב הויא א"א גמורה בלי ספק לזה וז"ב כשמש ודו"ק. ובלא"ה לפמ"ש התוס' בחולין דף י"א דיש חזקת צדקת ע"ש גבי מכה אביו ואמו א"כ גם כאן יש חזקת צדקת איברא דלפמ"ש יקשה למה לא הביאו ואף דיש לדחות וכמו שהביאו ממכה אביו ואמו אבל באמת קושיית התוס' לפענ"ד יש ליישב דגם חזקת צדקת הוה חזקה הבאה מכח רוב דכשרות דרוב נשים כשרות וצנועות הן וא"כ כל דלא אזלינן בתר רובא מ"ל חד רובא או תרי רובי ובפרט לקטול על ידו דבעינן ושפטו והצילו ובעינן דבר ברור וע"כ דאזלי' בתר רוב והתור' עשתה ספק זה לודאי וכמ"ש בשיטה מקובצת בב"מ דף ז' וז"ב ולפ"ז לענין קידושין ודאי מועיל תרי רובא דגם ביוחסין תרי רובא מועיל אף מדרבנן ומכ"ש מה"ת ודו"ק ואף דכתיב וסקלוה היינו דכל שהחזקנוה משום תרי רובא שהיא מקודשת ע"ז ממילא סקלינן אח"כ ואף דאמרינן כי הימניה רחמנא לאב לאיסור' לקטלא לא הימניה הכא שאני דכל דהמנהו שהיא בתו והיא מקודשת ממילא היא א"א גמורה וכמ"ש ובלא"ה י"ל דלכך נאמן אף לסקיל' דהרי הפ"י הקשה בהא דאמרו כי הימניה רחמנא לאב לאיסור' לקטל' לא המניה והקשה מהא דכתב הרמב"ם דאיסור הוחזק בע"א ואם ע"א יאמר שזאת הוא חלב ואח"כ אכלו אדם נתחייב על ידו משום דכבר הוחזק לחלב וה"ה כאן דכבר הוחזקה לא"א. והנה בחידושי ובתשוב' אמרתי כמה דברים בזה וכעת נ"ל דבר חדש בזה דהנה התה"ד סי' ר"ז כתב דיש שתי מיני חזקות חזקה שאינה פוסקת שהיא באה מכח הרוב כמו חזקה אין העדים חותמין על השטר אלא א"כ נעשה גדול וכן חזקה אאעבב"ז וכדומה שבא מכח רוב זה מקרי חזקה גמורה ואף בד"נ סמכינן על חזקה זו אבל חזקה הפוסקת כגון אשה זו בחזקת פנויה עומדת או בחזקת א"א זה חזקה גרוע ואין דנין בזה ד"נ ע"ש שכן נראה מדבריו אף שקצת לשונו מגומגם וכפי הנרא' חסר יבואנו בהעתקה מא"ז הגדול ולפ"ז בשלמא כשע"א מעיד שזה חלב והוחזק זאת לחלב זה הו"ל חזקה שאינה פוסקת דלעולם יהיה חלב ולכך מועיל אף שהוחזק רק בע"א אבל כאן ניהו דאתחזק' בא"א ע"י אביה אבל עכ"פ חזקה הפוסקת הוה דיכולה להתגרש שוב הו"ל חזקה הפוסקת ואין דנין ד"נ על ידה וזהו שאמרו כי הימניה רחמנא לאב לאיסור' אבל לא לקטלא וכיון שכן מה מועיל מה שהוחזק' ע"י האב הא בזה אינה נסקלת וז"ב. ומעתה זהו שם אבל כאן כל שהוחזק' לאב ע"י והוא נאמן לענין קידושין שהוא אביה ממיל' נסקלת ג"כ דכבר הוחזק' בבתו ודו"ק איברא דלפ"ז צריך להבין א"כ א"א שזינת' דמקטל' ע"כ צ"ל שהעדים יודעין בבירור שהיא א"א עדיין וזה דבר בלתי אפשרי דאטו בכיפה תלי לה דלמא קבלה הגט וע"כ דמוקמינן לה בחזקת א"א והרי הוה חזקה הפוסקת דל"מ לד"נ ועכ"פ הו"ל התראת ספק וצ"ל כיון דבד"נ בעינן שתקבל התרא' ותאמר אעפ"כ שוב ל"ש לומר דהוה חזקה הפוסקת דאם לא היתה א"א חזקה שלא היתה מתיר' עצמה למית' וזו חזק' שאינ' פוסקת דמסתמ' אין אדם מתיר עצמו למית' אם יוכל להתנצל עצמו וע"כ דא"א היא עדיין וז"ב. ובזה יש ליישב מה שהקש' הב"י בסי' קכ"ט דגט מאוחר למה יכשר הא שייך משום חיפוי דאין ראיה מזמן שנכתב בגט דאנו רואין שהוא מאוחר ולפמ"ש א"ש דבאמת התוס' הקשו דגם באין בו זמן כלל נוקי בחזקת א"א וכתבו דהרי גרושה לפניך ותמה הפ"י דחזק' דהשת' ל"מ חזקה לגבי חזקה דמעיקר' וכתבו האחרונים דעכ"פ אין אנו הורגין אותה דהו"ל חזקה הפוסקת ולפמ"ש צ"ב דהא קבלה התרא' וא"כ נתחזק' בא"א וצ"ל דאם אין זמן בגט שוב יכלה לומר שחקתי בכם דהרי גרוש' אני והגט לפניך משא"כ באין לה גט וכעין זה כ' בפ"י שם בסוגי' ולפ"ז זהו כשלא תקנו זמן כלל אבל עכשיו דתקנו זמן רק שהוא מאוחר א"כ שוב יש לאוקמ' בחזקת א"א דהרי קבלה התרא' ולא תוכל לומר הרי גרוש' אני דבאמת הזמן מאוחר ואם הי' הבעל אומר שלא גרשה רק מזמן הכתוב בו הי' נאמן א"כ עכ"פ ל"ש לומר שסמכה עצמ' על הגט וקבל' התרא' וז"ב: