שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ו׳ סימן ג׳

והנה באמת צ"ב שיטת הרמ"ה שמביא הטור שם דאם הזיקו שניהם והאחד אין לו לשלם משתלם מאותו שיש לו. ולכאורה טעמא בעי. ולפענ"דנ טעמו של הרמ"ה הוא דבשעשו שניהם ההיזק שניהם נעשו ערבים זה בעד זה וכמבואר סי' ע"ז בשנים שלוו ביחד או שהפקידו ביחד ובשו"ת רמ"א סי' כ"ו הובא בש"ך שם ס"ק א' מבואר דגם בשני מזיקים כל שעשו שניהם ההיזק צריכין לשלם ההיזק ביחד מטעם ערבות. ולפ"ז מה נ"מ במה שזה נתחייב כל שאין לו לשלם צריך זה לשלם בעדו מטעם ערב ובאמת כשיהיה לזה אח"כ לשלם יצטרך לשלם לחבירו חלקו. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הרמ"ה דאינו חייב רק עד שיעור שהיה חייב על נזק זה אילו עשאו שניהם ובסמ"ע ס"ק נ"ז רצה בתחלה לפרש דאם ניזק בדחיפת שנים יותר מבדחיפת אחד א"צ לשלם ודחה זאת ופירש דהיינו מה שלא הי' חייב כלל כגון ד' דברים א"צ לשלם בעד חבירו ע"ש ולפמ"ש הדברים נכונים כפירוש השני דבאמת לפירוש הראשון קשה דסוף סוף נעשה ערב בעד השני וצריך לשלם עבורו אף שזה לא עשה נזק כ"כ כמבואר בש"ך סי' ע"ז ס"ק א' דאף דזה לא עשה הנזק מ"מ צריך לשלם עבורו רק שאם יוכל להתפרע מחבירו נפרע ממנו אבל הפירוש השני נכון דדוקא בדבר שנתחייב אם היה עושה הנזק שייך ערבות אבל בד' דברים שהתורה פטרה לשור היאך שייך שיתחייב בערבות דהא לא נתערבו בהדיא רק דכל שעשו ההיזק ביחד הוה כאילו נתערבו אבל פשיטא דלא נתערב על מה שהתורה פטרה אותו ולענין זה לא עשו ההיזק ביחד וז"ב מאד. ובזה נלפענ"ד לדחות ראיית הטור שהביא מוהר"ר יחזקי' שכתב דהאידנא בשור שדחף בהמה לבור דפטור כיון שאין דנין דיני קנסות פטור בעל הבור לשלם עבורו והבין הטור מזה דהטעם הוא דבאמת חייב בעל השור לשלם רק שאין דנין דיני קנסות הוה כברח או שאין לו לשלם דפטור זה. ולפמ"ש אינו ראיה דש"ה דל"ש ערבות בעדו דהא זה פטור משום דאין דנין דיני קנסות ואיך יהיה זה ערב במקום דהלוה בעצמו פטור פשיטא שלא נתחייב זה לשלם בעדו. ובזה מיושב היטב מה דאמרו בב"ק דף מ"ה ע"ב גלית אדעתך דשותפא אית לי והקשו בתוס' דאכתי לשתלם מדר"נ כל דליכא לאשתלומי מהאי וכתבו כיון דיכול להשתלם אין לו לבעל הפרה לשלם בעד הולד. ובאמת זהו לשיטת הטור אבל לשיטת הרמ"ה קשה דאף דיש לו לשלם רק שברח פוטר הרמ"ה. ולפמ"ש א"ש דגם להרמ"ה אינו חייב רק מתורת ערב וא"כ זה דוקא היכא דיוכל הערב לפרוע מבעל הולד אבל כיון דבעל הולד ידחהו מטעם ספק א"כ שפיר יוכל בעל הפרה לטעון גלית אדעתך דשותפא אית לי ואין אני חייב לבדי. ובאמת גם אני נעשית ערב בעדו אבל זה כהשלוה נתחייב אבל כאן הלוה פטור דיוכל לדחותו ולומר שלא היה בשעת הנזק ואתה גלית אדעתיך דנעשה שותף בעל הולד והיאך אתחייב מטעם ערבות בעד הוולד והא בעל הולד לא יצטרך לשלם ובאמת הוא מחוייב לשלם. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמר הש"ס לעולם האי פלגא היזיקא והאי פלגא היזיקא עביד ודקא קשיא לך רבעא יפסיד דא"ל בעל השור לבעל הבור אנא תוראי בבירך אשכחתי'. ולפמ"ש א"ש דהא לא נעשה ערב בעד בעל השור רק חצי נזק דשור אינו משלם אלא ח"נ וא"כ זה שא"ל אנא תוראי בבירך אשכחתי' וא"כ אתה מתחייב עבור בעל השור אבל בעל השור לא נעשה ערב רק על חצי נזק דיותר ממה שהיה מתחייב אילו עשה לבדו כל הנזק אינו שייך ערבות וכמ"ש. ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה לעולם ודו"ק היטב. ובזה יש ליישב הא דשלמים שהזיקו דאינו גובה מאימורים משום דאמורים לא נתחייבו כלל ול"ש ערב עבורם. ובזה מיושב הקושיא הנ"ל דגבי דיינים ג"כ לא שייך שנעשו ערבים בעד השלישי דהא הוא בעצמו פטור והיאך יתחייב הערב והוה כמי שמחייב עצמו באסמכתא דגם בערב פטור וכמבואר בחו"מ סי' קכ"ט ודו"ק. איברא דגוף הדבר שכתבתי דהמזיקים נעשו ערבים לכאורה לפי מה דמבואר בסי' שע"ח דבזרוק מנה לים ל"ש ערב דהא לא נהנה בן דעת מזה והיאך יעשה ערב ולפ"ז יקשה דבמזיקין שלא נהנו מזה היאך שייך ערבות. אך נראה דזה גופא נהנו במה שנעשו כלם ערבים דכל אחד לא יצטרך לשלם רק לפי ערך ועי"כ נתערבו זה לזה. ובזה עמדתי על לשון הש"ס בב"ק דף נ"ג דאמר לעולם דכל אחד כלה נזקא קעביד ורק דאמר בעל השור שותפתאי מאי אהני לי' לכאורה צ"ב דמה טענה היא זו אף אם לא אהני מ"מ יצטרך לשלם ולפמ"ש א"ש דזה הטענה אחר ששור אינו משלם רק ח"נ א"כ אף כשהייתי לבדי לא אצטרך לשלם רק חצי נזק ממילא לא אהני לי' השותפות דעל יותר מה שחייב שוב לא נעשה ערב דמה נהנה מזה אם משלם כפי שהיה עושה לבדו וז"ב. ובזה מבואר היטב לשון הרמ"ה שכתב דעל יותר מה שהזיק אינו מתחייב לשלם בערבות דע"ז ל"ש ערבות כיון דלא נהנה מזה וז"ב. ובזה יש ליישב דברי הטור דבברח או שאין לו מה לשלם ונתגלה למפרע דלא נהנה במה נעשה ערב דלשמא יתעשר לא חיישינן וא"כ שוב ל"מ ערבותו דהא לא נהנה. ובזה מיושב קושית הקצה"ח סי' ת' ממה דמשלם השור כופר והא גם אדם צריך לשלם רק דקלב"מ וכל קלב"מ אם תפס לא מפקינן רק דהב"ד אין כופין והוה כברח ולשיטת הטור לא נתחייב זה לשלם עבורו ולפמ"ש א"ש דשם עכ"פ על גוף הנזק נהנה בערבותו ושוב צריך לשלם גם הכופר דעכ"פ נעשה ערב בעדו דהרי נהנה מזה דעכ"פ גוף ההיזק משלמין בין שלשתן דלענין נזקין כלם חייבין ודו"ק וצ"ע בזה. ובזה יש ליישב הרבה קושיות של הקצה"ח שם אלא שלא נפניתי כעת ודו"ק היטב כי הוא ענין נבחר. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דכתב הרא"ש פ"ק דב"ק וכן קי"ל בטור וש"ע סי' תי"א ס"ז דאם הוחלקו רגלי בהמה והזיקו בהילוכם חייב בעל הבהמה החצי ובעל התקלה החצי ואם התיזה הבהמה והזיקה דרך הלוכה משלם בעל הבהמה רביע ובעל התקלה ג' חלקים והיינו משום דכל דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי מדר"נ והרי כאן ל"ש דהבור עביד כל ההיזק משום שגמר ההיזק ודומה כאילו עשאו כלו וליכא נמי טעמא דאנא תורך בבירא אשכחתיה דאדרבא הבהמה התיזה ברגליה וא"כ אמאי ישלם בעל התקלה בעדו דבכה"ג נראה מדברי התוס' ב"ק דף נ"ג וכן נראה מדברי הגהת מיימוני פי"ג מנזקי ממון דבכה"ג אינו משלם מדר"נ ועיין קצה"ח סי' ת' ס"ק ג' שהאריך בזה והרי כאן מבואר להיפך וצע"ג. ובאמת ברא"ש פ"ק לא מבואר רק דתלוי בפלוגתת ר"נ ורבנן ויש לדחוק דבכה"ג אפשר דל"ש הך דר"נ והרא"ש לא כתב שם רק דתלוי באותה פלוגתא וכתב ולקמן נדקדק בו אבל הטוש"ע שהעתיקו כן לדינא צ"ע. ובאמת לפמ"ש דהכל תלוי אם נעשה ערב בעד חבירו יש ליישב גם דברי הרא"ש הנ"ל. מיהו כיון דזה לא נתחייב רק רביעה הנזק בצרורות א"כ ל"ש ערב עבורו וכמ"ש לעיל. וראיתי בספר שערי משפט שנדפס מחדש בסי' כ"ה שהקשה ג"כ קושית הקצה"ח הנ"ל מדיינים והביא בשם התומים שכתב בסי' כ"ט לענין עדים שאם אחד אמר ששקר העיד וחבירו אינו מודה דצריך לשלם כלו בעד חלק חבירו כמו בסי' ת' הנ"ל וע"ז הקשה בשערי משפט דאשתמיטתי' הך דדיינים דאינם משלמים רק חלקם. ולפמ"ש מיושב היטב דשאני דיינים דל"ש ערבות בעד חלק חבירו כל דחברו פטור מדינא ואיך יתחייב הערב בעד הלוה כל שהלוה פטור מדינא משא"כ בעדים דכל שזה הודה שהעיד שקר א"כ באמת גם השני חייב רק שא"י להוציא מידו שכופר אבל היא נעשה ערב בעדו. והא דכתב הש"ך בחו"מ סי' שפ"ח ס"ק מ' בשם המרדכי דבמסור כל שזה פטור מצד שהיה אנוס השני חייב לשלם עבורו ע"ש היינו דשם אינו פטור רק מצד דאנוס הוא ואין אדם נתפס על צערו אבל השני מה לו ולאונסו של זה והוא מה הו"ל דלזקי' ועשה ההיזק כלו והשני באמת מסר ג"כ רק דאין אדם נתפס על צערו ובכה"ג חייב השני וידעתי שיש להאריך בכ"ז אבל עיקר הסברא שחדשתי דהוא מטעם ערבות נראה לפענ"ד נכון מאד. ואחר זמן רב מצאתי בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ס"ג שכתב בשנים שלוו מאחד דנעשו ערבים זה לזה וה"מ כשאין לאחד לשלם אבל כל שיש לכל אחד לשלם משלמין כל אחד מחצה דע"כ לא פליגי ר"נ ורבנן בפ' הפרה אלא בכי ליכא לאשתלומי מהאי אבל באיכא לאשתלומי מהאי ומהאי משתלמי מכל חד מנתא דידיה ע"ש ראו עיני ושמחו דמשמע דפירש דפלוגתת ר"נ ורבנן משום ערבות הוא דמשתלם דגם בהא דפטר הטור כשאין לאחד לשלם מבואר שם בשם מהר"ם דאדרבא היכא דאין לו לשלם משלם זה עבורו משום ערבות וכמ"ש ודו"ק. ובלא"ה נראה לפענ"ד בכוונת הש"ס דאמר ולמרו לי' אי לאו את בהדן לא הוה סליק דינא מידי ולכאורה הדבר יפלא דמה זה הלשון אומרת ולמרו לי' אטו הוא עשה מידי אדרבא צווח כנגדם שאין הדין עמהם ומה היה לו לעשות אף שגם על ידו נגמר הדין. אך נראה דבאמת יש מקום לומר כיון דעכ"פ התורה אמרה אחרי רבים להטות וא"כ התורה צותה שילך אחר הרוב וא"כ באמת עפ"י דין מצוה להדיין השלישי שיבטל דעתו נגד הרוב ויכתוב דעתו זכאי וכמו דאמר"י זכאי והיינו משום שכן חובה להדיין שיכתוב זכאי דבאמת צריך לבעל דינו וא"כ ממילא בגמר הדין גם הוא פסק כמותם וא"כ ה"א דלשלם והא גם הם לא הזיקו ממש רק שגרמו היזק וה"ה הוא גרם היזק וצ"ל דמ"מ פטור הוא דניהו דגרם היזק אבל עכ"פ אין לך אונס גדול מזה דמוכרח לפסוק כהרוב ולבטל דעתו וא"כ פשיטא דפטור ולפ"ז כיון דהתורה פטרו א"כ איך אפשר שישלמו הם בעדו דניהו דאנוס רחמנא פטריה אבל אונס רחמנא חייביה לא אמרינן וא"כ אי לאו הוא לא היה נגמר הדין וא"כ הוא גרם להם היזק וניהו דהיה באונס אבל מה להם ולאונסו סוף סוף אנוסים הם ג"כ שלבם אנסום וניהי דעל אונס שלהם חייבם רחמנא אבל לא על אונס שלו דאונס רחמנא חייבי' לא אמרינן ועיין ש"ך חו"מ סי' כ"א ולפ"ז ל"ש לומר דהם ישלמו חלקו כיון דליכא לאשתלומי דזה דוקא כשבאמת עשה היזק וחייב לשלם רק שאין לו לשלם אבל כל שהוא פטור באמת דאין לך אונס גדול מזה וא"כ היאך ישלמו הם בעד אונסו של זה וז"ב מאד. ובלא"ה נראה דבאמת כבר הבאתי למעלה דברי התוס' בב"ק דף כ"ז שהקשו דלמה ניזיל בתר רוב בדיינים בד"מ הא אין הולכין בממון אחר הרוב ומ"ש ליישב דבריהם סתומים וכתב התומים בקונטרס תקפו כהן דהכוונה היא דשאני שאר רוב דעכ"פ המיעוט ישנו במציאות גם לפי הרוב דעכ"פ מיעוט יש שאינו רק כהרוב משא"כ בדיינים דלפי דברי רוב הדיינים אין הדין רק כפי דעתם והמיעוט כמאן דליתא ע"ש ודפח"ח והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז לכאורה צ"ב דמה זו טענה ולמרו ליה אי לאו את בהדן לא הוה סליק דינא דהא באמת הוא אמר להיפך ורק שלפי דבריהם אין לדבריו מקום כלל וא"כ הוה כאלו לא הי' כלל ואיך יצרפו אותו לענין התשלומין דבשלמא אם היו לדבריו מציאות כלל וצירופו צירוף שפיר יש מקום לצרפו בהדייהו אבל כל שהתורה בטלה דעתו וסגי ברוב מתוך הכלל כמ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י חו"מ סי' י"ג וא"כ מה מקום לצירופו. אך נראה דניהו דבשעת גמר דין אין לדבריו מקום כלל אבל אי לאו שנצטרף בהדייהו לא הי' לדבריהם מקום כלל וגם אם היה הולך ולא גילה דעתו כלל קודם גמר דין לא הי' דיניהם דין כמ"ש הרשב"א בתשובה שם דאנן בעינן רובא מתוך כלו וא"כ שפיר אמרו ליה דאי לאו את בהדן לא הוה סליק דינא והיינו שלא הי' נקרא גמר דין כל שלא הי' מתוך הכלל והיאך נשלם בעדך ולפ"ז שפיר א"צ לשלם בעדו דע"כ לא אמרו דכל דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי רק היכא דגם זה עשה או גרם היזק אבל כאן בעת גמר דין הרי מבטלים דעתו כלו ואין מציאות לדבריו כלל דאל"כ לא היינו דנים כדברי הרוב ואיך אפשר שישלמו עבורו והוה כרוב מתוך הכלל וא"כ אינם צריכין לדעתו וליתא במציאות לדבריו כלל וז"ב ודו"ק ועיין בב"ק דף ס' אמרו ליבה ולבתו הרוח אם יש בליבויו כדי ללבותו חייב ואם לאו פטור אמאי להוי כזורה ורוח מסייעתו וקשה מה קושיא והא באמת הקשה בשיטה מקובצת שם דאמאי יתחייב בכלו כשיש בלבויו כדי ללבותו והא כיון דברוח יש ג"כ כדי ללבותו הוה כשנים שהזיקו וכמו אחד מביא את העצים ואחד את האש דשניהם חייבין ולמה יתחייב זה בכלו וכתב דאתיא כר"נ דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי ע"ש ולפ"ז יקשה דלפי דעת הפוסקים דאם כל אחד לא היה יכול להזיק לבדו ל"ש תשלומין דר"נ ועי' בסמ"ע סי' ת"י ס"ק נ"ז א"כ י"ל דמה דאמרו ואם לאו פטור היינו על חצי השני שהרוח עשה כיון דיש לו לבדו רק החצי לא חייב על השני וגם לפמ"ש הרמב"ן במלחמות דהא דלא גבי מבשר כנגד אמורין משום דבשר בלא אמורין אין בו אף פלגא נזקא ע"ש ולפ"ז גם כאן הא בלי הרוח לא הי' יכול להזיק ולכך פטור בחצי השני וא"כ מ"פ דלהוי כרוח מסייעתו וצ"ל דמשמע לי' להש"ס דפטור בכלו וע"ז שפיר מקשה ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם ועש"ך סי' תי"ח ודו"ק ועיין במכות דף ג' כגון דאתזום חד מינייהו דמשלם פלגא דידי' ומי משלם והתניא אין העדים נעשו זוממין עד שיזומו שניהם ושאל אותי הרב החריף מוה' איצק שמעלקיש נ"י דלשיטת הרז"ה דבשטר ל"ש הזמה ופטור מלשלם א"כ משכחת לה שהיה אחד בכתב ואחד בע"פ והוזמו שניהם וא"כ אותו שבע"פ משלם חלקו והשבתי דא"כ כיון דליכא לאשתלומי מהאי שבשטר משתלם מהאי דבע"פ ודו"ק ובלא"ה י"ל דבכה"ג דאינו רק ע"א בכתב גם הרז"ה מודה דצריך לשלם ודו"ק: