שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ו׳ סימן ב׳

אשר הארכת במה שהקשה הקצוה"ח סימן נ"ה בהא דאמרו פז"ב דף ל' וכן קי"ל בש"ע שם דאם טעו ומשלמין דאם הי' שלשה והלכו אחר שנים שבהם דמשלמים שני חלקים והחלק השלישי מפסיד הבע"ד דקשה דהרי אמרו בב"ק דף נ"ג לר"נ דאי לית לי' לשלומי מהאי משתלם מהאי וכן קי"ל בסי' ת"י סל"ג וה"נ ראוי שישתלמו מהשנים בעד השלישי וע"ז הארכת ליישב והנה בראשית ההשקפה תמהני דלכאורה ל"ד לשם דשם כיון שחבירו הזיק ג"כ רק שפטור לשלם בכה"ג אמרינן דאי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי משא"כ כאן דהדיין השלישי באמת פטור שהוא לא חייבו ולמה ישלמו האחרים בעדו. אך לפ"ז יקשה דאכתי למה לא ישלמו השנים שהרי הם גרמו כל ההיזק ולמה לא ישלמו הם כלו. והנ"ל עיקר בזה דהנה באמת התוס' בב"ק דף כ"ז הקשו דאמאי הולכין אחר רוב בדיינים הא אין הולכין בממון אחר הרוב ומה שתירצו בזה סתום ועיין מהרא"ש סימן ר"ז שנתקשה בזה בהבנתם. אמנם לפענ"ד נ"ל דבאמת אם נימא דמן התורה צריך שלשה מומחין ורק דרבנן הקלו בשלשה הדיוטות וכן קי"ל כמ"ש הש"ך בסימן ג' ס"ק א' ולפ"ז הא דאמרה התורה אחרי רבים להטות היינו דעשתה תורה דעת היחיד כדעתם דהא בעינן שלשה וכל שהרוב אומרים כך בטל היחיד לגבייהו והוה כאילו אמרו כלם כן דהמיעוט כמאן דליתא נגדם ודעתו אינו מכרעת והוה כאילו אמרו כלם כן וא"כ ל"ש לומר דאין הולכין בממון אחר רוב דגם המועט שחולק בטל נגדם והוה כאילו אמרו כמו הרוב וז"ב לפענ"ד. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה המרדכי פ"ק דחולין דנחשוב המועט לקבוע ולפמ"ש א"ש דלא אקבע כלל דדעתו בטל לגבי הרוב וז"ב לפענ"ד. ולפ"ז צ"ל דמה שפטור הדיין השלישי היינו משום דמ"מ הוא לא גרם לו היזק דהוא באמת פטרו רק שהתורה בטלה דעתו אבל מ"מ לא חייב הדיין עי"ז דהוא לא גרם לו היזק. ומעתה ל"ש לומר דהם גרמו לו כל ההיזק וכל אחד ואחד עשה לו כל ההיזק דזה אינו דהא באמת הם הי' צריכין לצירוף השלישי דזה שבטלה דעתו ל"מ הרוב דאין הולכין בממון אחר הרוב וז"ב לפענ"ד ובלא"ה י"ל כיון דהשלישי היה יכול לומר א"י והי' צריכין להוסיף דיינים כמבואר בסי' י"ג ובסי' י"ח ואם היה אומר א"י א"צ לומר טעם כלל וא"כ לולא השלישי שהכריע להיפך ובזה בטלה דעתו ל"מ מה שהי' רוב וא"כ הם לא גרמו כל ההיזק והשלישי בודאי פטור שהוא לא עשה שום היזק ואדרבא צווח כנגדם ולכך מפסיד חלק השלישי. ובאמת אם נימא דמה"ת בחד סגי והא דצריך שלשה הוא רק משום יושבי קרנות א"כ לכאורה היה מקום לומר כיון דעכ"פ הי' שלשה שוב כל אחד גרם לו כל ההיזק. אך לפענ"ד י"ל דכיון דרבנן אצרכי' לשלשה משום יושבי קרנות עכ"פ נחית אדעתא דתלתא ולא גמר האחד בלתי חביריו וזה ברור. איברא דלפ"ז יקשה בהא דמבואר בש"ע דאם הי' חמשה ושלשה אמרו שחייב שמשלמים כלם והרי נחית אדעתא דחמשה ולא מצי גמרו בלתי כלם ביחד כמבואר סימן מ"ח לענין פשרה וכבר הקשו כן האחרונים. אך לפענ"ד נראה דלפמ"ש לעיל א"ש דבשלמא שלשה צריכין כלם דאל"ה אין הולכין בממון אחר הרוב אבל בחמשה דכיון דשלשה הורו כן א"כ ודאי דדינם כן רק דהוא נחית אדעתא דחמשה עכ"פ הם גרמו לו ההיזק ושפיר משתלמי מהם כיון דלית לי' לאידך והם באמת פטורים שאמרו להיפך וז"ב ודו"ק ועיין בשערי משפט שהאריך ג"כ בזה והקשה על התומים סי' כ"ט לענין עדים דמ"ש מדיינים ולפמ"ש א"ש. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דלכך בדיינים א"צ לשלם בעד השלישי דבאמת לכאורה צ"ב דאמאי יפטור השלישי הא גם השלישי גרם הנזק דאי לא הוא לא הי' הנזק דהא היה צריך שלשה וא"כ גם הוא גרם לו הנזק דע"י שישב עמהם והי' הרוב הי' מחייבין אותו ושנים אין דינם דין לדידן דקי"ל דשלשה בעינן וצ"ל דניהו דגם השלישי גרם אבל כל שהוא אמר שפטור עכ"פ לא ידענו שיעור היזיקו דבאמת הוא צווח אילו הייתם אומרים כמו אני לא הפסדתם וכי בשביל שכוונתי לאמתה של דין אפסיד וא"כ א"א לחייבו דעכ"פ היזק שאינו ניכר הוא דהא לא ניכר על ידו ההיזק דבאמת אמר להיפך וכאן ל"ש הטעמים לחייב בהיזק שאינו ניכר דבאמת הי' שוגג ועתוס' גיטין דף נ"ג מ"ש בשם רבינו אפרים ולפ"ז כיון דבאמת גרם הנזק רק דהו"ל היזק שאינו ניכר וכיון דהיזק שאינו ניכר לצי"ש חייב א"כ הוה כהך דינא דהרב יחזקי' שמביא הטור סי' ת"י דהיכא דחייב השני אלא שאין לו לשלם דשיטת הטור דכל דחייב רק שאין לו לשלם דפטור וה"ה כאן דבאמת גרם ההיזק רק שעשה היזק שאינו ניכר וכיון דעכ"פ נתחייב לצי"ש ואנן לא נוכל לכפותו להתחייב עכ"פ חביריו א"צ לשלם בעדו וגם אם נימא כשיטת הראב"ד דכל דמתכוין לטובתו ל"ש דיני דגרמי א"כ יכול לומר אני פטרתי ולא נתכוונתי עכ"פ להזיק ובכה"ג אפשר דג"כ חייב לצי"ש וא"ש ודו"ק: