שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק נ״ז סימן ח׳

והנה כ"ז לענין הפקר אבל ביאוש בגזילה ואבדה יש לעיין מה משפטו ולכאורה כיון דיאוש הוה כמו הפקר וע' בתוס' ב"ק דף ס"ו א"כ היה הדין כמו בהפקר ותלוי במחלוקת הסמ"ע והט"ז הנ"ל והאיר ד' עיני ומצאתי בתומים סי' ל"ז ס"ק ח"י שכתב בפשיטות דיאוש מתורת הפקר וכשם שא"י למחול ולהפקיר במקום שחב לאחרים ע"ש מה שמחלק בין קרקע למטלטלין דבקרקע י"ל דמעמידו בפני בע"ח ואינו מועיל היאוש משא"כ במטלטלי דלא משתעבדי לב"ח. ובאמת מצד הסברא אינו נרא' כן דא"כ בכ"מ דאמרי' סתם גזילה יאוש בעלים נצטרך לחקור אולי מגיע להבע"ח ואין בידו וגם הוא עצמו יכול לחזור ולטעון כן וגם בקידושין מקודשת לר"ש כדאמרו בקידושין דף נ"ב וזו לא שמענו. וראיתי לשארי הגאון בנתיבות המשפט שהשיג עליו וכתב דל"ד להפקר והביא ראיה דהרי כל הא דטריף בע"ח חובו נכסים שמכר הוא משום דכל שמשועבדים לבע"ח הוה כדבר שא"ב וכמ"ש רש"י בפסחים דף ל"א ולפ"ז הא יאוש כל עיקרו אינו רק בדבר שא"ב דהרי גזילה אינו ברשותו מקרי וא"י להקדיש ואפ"ה יכול לייאש ובדבר שהוא ברשותו ל"מ יאוש וכמ"ש הרמב"ן במלחמות פ"ב גבי נטלה לפני יאוש וע"כ דיאוש אינו מתורת הפקר כלל וגזה"כ ורחמנא בע"כ דידיה אפקיה מרשותו וא"כ גם הבע"ח אינו יכול לטרוף זהו תורף דבריו ובמחכ"ת דבריו תמוהין דמ"ש דאינו מתורת הפקר הנה התוס' בב"ק דף ס"ו רצו לדמותו להפקר ומסקו דל"ד להפקר ואינו הפקר גמור כ"כ ע"ש ד"ה כיון ועכ"פ איך אפשר שיהי' עדיף מהפקר דהפקר ל"מ ויאוש מועיל יציבא בארעא וכו' ומ"ש ראיה דיאוש ל"מ בדבר שברשותו כמ"ש הרמב"ן במלחמות הנה מהרמב"ן אין ראיה כמ"ש בקצה"ח סי' קנ"ט ע"ש באורך. אבל במק"א הראיתי דהדין דין אמת וכמ"ש הנימוק"י בב"מ גבי בני מעצרתא דכופרי ותמהני שלא זכרו זאת הקצה"ח והנתיבות וח"ב אינו ת"י מספר נתיבות. וכעת נ"ל הטעם בפשיטות דיאוש הוא מתורת סילוק ומחילה והרי גם במחילה משמע מהריטב"א דצריך תורת הקנאה וע' מחנה אפרים הלכות זכייה מהפקר סי' י"א ומכ"ש ביאוש שאינו מחילה ממש וזה ודאי כל שהוא בחצירו לא מצי לזכות האחר וע' בחו"מ סי' ר' ס"ב בהג"ה וצריך לזכות לו ע"י אחר וכאן לא הוה רק סילוק. ומ"ש דיאוש מועיל אף בדבר שא"ב כבר עמדתי בזה בתשובה לענין יאוש בחוב והעליתי דלזה שישנו בידו מועיל היאוש וכעין שכתב הב"ש סי' כ"ח דשניהם ביחד יכולין להקדישו והארכתי בזה ועכ"פ ראייתו אינו. אך לפענד"נ דגוף הדין כוון להלכה דביאוש מועיל אף שחייב לבע"ח וטעמא דידי דבשלמא בהפקר שפיר י"ל דאינו יכול להפקיר דבר שא"ש דהרי הוא משועבד לב"ח ובמה נפקע שעבודו אבל בגזל ואבידה שכבר זכו בו הגזלן והמוצא אם בהיתירא או באיסורא ורק שיש עליהם חיוב דהשבה וכל שזה מתייאש נפקע מעליהם חיוב זה וכיון שכן שוב אין בידו לחזור בו דהא כבר זכו ונפקע מצותן להחזיר והדבר דומה למ"ש הר"ן בנדרים דף פ"ה דאינו מועיל שאלה בהפקר דקנין ממונו של זה לא נפקע ע"י שאלה וה"ה כאן דכבר זכו בו משעת הגזיל' והמציא' רק שהי' עליהם חיוב להחזיר וכל שכבר נתייאש הרי זכו בו ממילא ואיך מועיל חזרתו וגם הבע"ח לא יטרוף דמה להם ולב"ח שהוא משועבד לבע"ח ואין בידו לחזור ואינו מבטל קנינו של זה וז"ב כשמש. ובזה אני אומר לקיים דברי התומים ולא מטעמיה דבקרקע כבר כתבו האחרונים דאף דנימ' דמועיל יאוש אבל מצות השבת הגזיל' ל"ש בקרקע דקרקע אינה נגזלת וכל היכא דאיתא ברשות' דמרא איתא וא"כ מה מועיל היאוש הא בע"ח יוכל לטרוף ול"ש לומר דאין קנינו של זה נפקע דהא קרקע אינה נגזלת ולא קני לה וכל היכא דאית' משועבד לב"ח משא"כ במטלטלין דשייך בהו זכייה ושפיר זכו בו כבר וז"ב מאד ודו"ק היטב: