שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק נ״ז סימן ז׳

והנה הבעה"ת שער ח' הובא בש"ך ס"ס פ"ב הקשה דלמה לא נימא דהמלוה נשבע כמו כל מלוה בשטר ולפמ"ש א"ש דבאמת המלוה הוחזק כפרן ע"פ עדים וניהו דהלוה נאמן בהודאתו היינו לגבי עצמו לחייב עצמו שלענין זה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אבל איך ישבע המלוה הא יש שני עדים המעידים להיפך ונעשה כפרן ועכ"פ חשוד וא"י לישבע. שוב ראיתי בקצה"ח סי' ע"א ס"ק ה' שכתב כעין זה בישוב קושית הבעה"ת. והנה מ"ש הבעה"ת דכאן ל"ש שטרא בידך מה בעי דכאן הא לא פרע רק מחצה כבר תמה הש"ך עליו ע"ש ובלא"ה ל"ש כאן הטעם דשטרך בידי מה בעי דכל שיש עדים שאומרים שפרע כלו שוב י"ל דסמך על עדים וכעין שאמרו לענין פקדון דכל שיכול לטעון נאנסו שוב ל"ש שטרך בידי מה בעי וכמ"ש רשב"ם בב"ב דף ע' מכ"ש כאן שיש עדים וע"כ מה שמחלק הש"ך בין שטר דשייך שטרך בידי לטוענו בע"פ לפמ"ש כאן ל"ש כלל החזקה דשטרך בידי מה בעי די"ל דסמך על עדים: ובגוף קושית הבעה"ת דיהי' המלוה נשבע כ"כ בזה. וכעת נ"ל דבאמת צריך להבין היאך נשבע המלוה במוציא שטר והא יקשה נימא מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ותירוצו של רבה ל"ש גבי מלוה וצ"ל תירוצו של אביי די"ל דהו"ל ספק מלוה ישינה וקשה דהיאך רוצה להוציא בספק מלוה ישינה הא הוא גופו א"י שנתחייב וצ"ל דבשטר בלא"ה י"ל דכל שנסתפק לו אם פרע הוא תובעו דבשטר כל שטוענים שניהם א"י הוא חייב כמ"ש סי' ע"ה בש"ך ס"ק ס"ה ולכך תובעו מספק ואינו חשוד כלל ולפ"ז כאן שיש עדים שפרעו רק שהלוה פסלם לגבי מחצה אבל על המחצה השניה א"י המלוה לישבע דהו"ל חשוד אממונא דחשוד על השבועה וז"ב. אך לפ"ז יקשה להיפך דא"כ איך נשבע הלוה הא ל"ש תירוצו של רבה דהא יש לו מגו דל"ש אשתמוטי כלל דכל אשתמוטי הוא משום דכלו לא יכול לאשתמיט כ"כ דא"י לכפור כ"כ וכאן עדים מסייעים לו ויכול להעיז ותירוצו של אביי ל"ש דהו"ל ספק מלוה ישינה דא"כ יקשה לפטור באמת וא"ל דגם ספק מלוה ישינה ספק פרעון קודם להלואה ג"כ חייב וכמ"ש הש"ך בסי' ע"ה דז"א דשם הטעם דהחיוב בודאי וכאן אין החיוב בודאי די"ל דבאמת אינו זוכר וכמ"ש הר"ן דלכך אינו פוסל העדים די"ל דאינו זוכר וא"כ אין החיוב ברור ואפשר כיון דמחצה מודה הו"ל מודה במקצת וא"כ אף דטוען א"י הו"ל מחוישבואיל"מ ודו"ק. אחר כמה שנים שכתבתי זאת מצאתי בשו"ת הרמב"ן סי' ס"ט דהביא מהא דאיסור גיורא דל"מ שיחייב עצמו לענין שישתעבד לב"ח דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי ע"ש ומבואר כדברי המחנה אפרים הנ"ל וע' בשו"ת נוב"י מהד"ק חחו"מ סי' כ"ו שהוא וחתנו הגאון ז"ל נתקשו דלמה לא חייב עצמו ונדחקו מאד וכבר קדמם הרמב"ן במיוחסות בזה: