שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק נ״ז סימן ה׳

שוב ראיתי במחנה אפרים הלכות זכייה מהפקר סי' ה' שכ' דבמטלטלין של גר שמת שזכו בו אחרים אין הבע"ח יכול להפקיע ממנו משום שדינו של המחזיק כיורש כמבואר בתוספתא פרק מי שהיה נשוי ומטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי וחולק על בעל עיטור והרשב"א שכתבו בפירוש דאף במטלטל בע"ח גובה מהם ולפענ"ד לא נהירא דע"כ לא אמרו דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח רק ביורש ממילא אמרי' דכיון שמת והנכסים ממילא בחזקתייהו א"כ היאך מצי להפקיע מינייהו הא הם אינם משועבדים לו רק שהמת בחיים חיותו הי' מחוייב לו וכל שמת פקע שעבודו אבל כאן ניהו דנעשה יורש אבל זה כשאינו חייב לאחרים א"כ נעשו נכסיו הפקר אבל כל שחייב לאחרים א"כ לא מצי זוכה מן ההפקר דהא הנכסים משועבדים לו מחמת הגר ושעבודייהו קדמו במה יזכו האחרים שרוצים לזכות מן ההפקר והרי הגר לא הפקירו מדעתו רק שממילא נכסיו שלו הפקר משום דאין לו יורשים אבל כל שהם משועבדים א"כ הוה כזכו הם מעיקרא ולא מצי האחרים לזכות וז"ב כשמש. ולדעתי לזה כוון הרשב"א בתשובה סי' רנ"ב שהביא המח"א דע"כ לא אמר ר"ע אלא שהם יורשין וזוכין ממילא דבר תורה אבל הכא גבי זוכה בנכסי הגר דבשעת מיתה לא היה זכיית אחרים מעכבת כתובת אשה ובע"ח קדמו שעבודייהו וקמו נכסי ברשותייהו עכ"ל והן הן הדברים שאמרתי והמח"א הבין שכוונת הרשב"א דשיעבוד דבע"ח וכתובה חל על המטלטלין עד גמר מיתה וע"כ תמה דאנה מצינו זאת והרי אמרו דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי. ולפענ"ד הדברים כפשטן דכיון דמשועבד להם בחיים חיותן לא יעלו לזכות מן ההפקר דשעבודם קודם והוה כזכו בהם מעיקרא. ובזה ממילא ל"ק מה שהקשה ממתנת שכ"מ דאם כבר זכה בהם לא יוכל הבע"ח לגבות מהם כמ"ש הרשב"ם פי"נ דף קל"ח ולפמ"ש אין קושיא דש"ה דהוה כיורשין ממילא כל שנתן להם במתנת שכ"מ עשה אותם כיורשין משא"כ בגר דלא הפקיר רק שממילא נעשה הפקר זהו כשאין חייב לאחר אבל בחייב הם זכו מעיקרא וז"ב. וראיה ברורה לזה דהרי בהקדש דמים מטלטלי ג"כ הבע"ח מפקיע ההקדש כמ"ש התוס' בערכין דף כ"ג וע"כ דכל שמשועבדין לב"ח א"י להקדישו הרי דאף לוה בעצמו א"י להקדישו דהוה כרשות אחרים עליו מכ"ש בנכסי גר וז"ב מאד וע' בקצה"ח סי' קי"ז ס"ק ג' שלמד הקדש מהפקר. ולפענ"ד איפכא מסתברא דכח הקדש ודאי עדיף מהפקר וע"כ הדין דין אמת לפענ"ד דאין הפקר מפקיע מידי שיעבוד אף במטלטלין ואף בלא הגיע הזמן וכמ"ש. ומה שיש להסתפק בזה הוא באחד שהפקיר חמצו בספינה וכדומה שדעת המהר"ש הלוי הובא במג"א סי' תמ"ח שמועיל הפקירו מה משפטו אם היה לו בע"ח ואין לו נכסים אחרים אי נימא כיון דאין מועיל הפקירו לפי שבע"ח יכול לזכות בו ול"מ בע"ח כותי דמותר לו החמץ אלא אף בישראל כיון דעכ"פ לאחר הפסח יהי' מותר לו דהוא לא עבר על ב"י ומותר לר"ש וא"כ ממילא שוב אין מועיל הפקירו וביארנו אם נימא כמ"ש הנימוק"י דא"י לזכות מתורת הפקר ורק נוטלו בחובו א"כ שוב הו"ל דבר הגורם לממון לאחר פסח דהו"ל כממון לענין ב"י ול"מ הפקירו או דלמא כיון דבעת שהפקירו דהיינו בפסח אסור לזכות בו הישראל והרי חמץ מפקיע מידי שעבוד ושוב הו"ל הפקר גמור וצ"ע בזה: