שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק נ״ז סימן ד׳

ובזה אני אומר דבאמת כוונת הרמ"א למ"ש בנימוק"י והביאו בד"מ ומ"ש הסמ"ע דא"כ לא הי' לו לכתוב בהאי לישנא דבע"ח גובה ממנו והיינו דהי' לו לבאר שנפטר מחובו לפמ"ש זה תלוי בזה דכל שיכול לגבות ולהוציא מהפקר שכבר זכו בו אחרים ממילא ע"כ נפטר מחובו ולזה רמז הנימוק"י במ"ש שאם באים בע"ח וגובין ממנה דמשמע מאחרים הזוכים וכמ"ש הקצה"ח שם וצ"ל דלפי' הסמ"ע מיירי שכ' לו בשטר דאקנה בפי' דאל"כ כיון שזה נתן לו מתנה אח"כ הו"ל דאקנה ואינו משועבד לבע"ח וממילא דמועיל אם כבר זכו בו אחרים דהו"ל כמשועבדים ביד הלקוחות וע' סי' קי"ב. נחזור לענינינו דעכ"פ הראיה מתוס' יש לדחות דהוא כבר זכה בו ותדע דא"כ יקשה גם להסמ"ע דנוקי שחב לאחרים בשטר וגם להסמ"ע א"י להפקיר וע"כ דמחילה מועיל וכמ"ש. אמנם אי קשיא הא קשיא במ"ש התוס' בכתובות דף נ"ט ע"ב ד"ה קונמות שהקשו א"כ כל אדם יפקיע כל ממונו מבע"ח ע"י קונם ואם איתא הא כמו שא"י להפקיר א"י להפקיע בקונמות דהפקר הוא מתורת נדר כמ"ש הרמב"ם ובטוש"ע סי' רע"ג וע"כ דיכול להפקיר. מיהו לפמ"ש התוס' בתירוצם דאלמוהו רבנן לשעבודא דבע"ח כדאלמו לשיעבודא דאשה ודבעל א"כ כיון שאלמוה רבנן לשעבודא דבע"ח דיכול להפקיע מידי קונמות ממילא מכ"ש שא"י להפקיר דאינו רק מתורת נדר ואינו נדר גמור ועקצה"ח סי' רע"ג והרי קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד מכ"ש הפקר ואף לשיטת הרמב"ם בפ"ז מערכין דגם קדושת דמים מפקיע משעבוד היינו משום דס"ל דגם קדושת דמים כל שהקדישו לעולם חייל הקדושה אבל היינו דוקא בהקדש אבל לא בהפקר ואף במטלטלין הבע"ח מפקיע מידי קדושה כמ"ש התוס' בערכין דף כ"ג ע"ש ובמק"א ביארתי דיני קונמות באריכות עכ"פ הדין ברור לפענ"ד דדין הפקר לא עדיף מקונמות דאלמו שעבודא לבע"ח ומכ"ש בהפקר ואף בלא הגיע הזמן של הבע"ח וכמו בהקדש דמים וכמבואר בתוס' בגיטין דף מ' ד"ה הקדש ושחרור וה"ה בזה שוב ראיתי בקצה"ח שהעלה כן להלכה ואף דראייתו מגר אינו ראיה דלא הוה הפקר מדעת כבר העלה שם מדברי הרשב"א דאף בהפקר מדעת הוא כן וכן עיקר וע' בתוס' ב"ב דף קכ"ד ע"א ד"ה ואם במ"ש בשם ר"ת דיצא שט"ח על הבכור והבכור אינו רוצה לזכות בנכסים ומשמע דיכול להפקיר הנכסים אף שמפסיד לבע"ח ודו"ק: