שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק נ״ז סימן ב׳

אשר שאלת באיש שנושה בחבירו מנה או מאתים והלך והפקיר נכסיו מה משפטו אם יכול הבע"ח לגבות מהם ולא יועיל הפקרו. והנה לפענ"ד הדבר מפורש והוא מחלוקת הסמ"ע והט"ז סי' רמ"ה בחו"מ סעיף י' במי שקיבל מתנה וזכה בו ואחר שבא לידו והוא שותק חזר בו ואמר איני רוצה בה וכו' לא אמר כלום לענין שתחזור לבעלים אלא הרי הוא הפקר וכל הקודם בה זכה ואם יש לו בע"ח גובה ממנו וכתב הסמ"ע דדוקא בבע"ח בשטר דאז כל נכסיו משועבדין לו וא"י להפקירן ולהפקיע שעבודן ולא עדיף מאילו מכרן לאחר ע"ש ומשמע הא בע"ח בע"פ יכול להפקירן אבל הט"ז כ' על זה בסמ"ע פי' דוקא בשטר ולפענ"ד דה"ה במלוה ע"פ כיון שאין לו ממה לשלם אין בידו להפקירן ולהזיק בידים לחבירו ע"ש. והנה באמת ראיית הט"ז מהא דמבואר בסי' צ"ט דאין אדם נאמן לומר על שלו שהוא של אחרים ואם איתא ליהימן במגו דאי בעי מפקיר לנכסיה וע"כ דא"י להפקיר נכסיו ולפענ"ד במחכת"ה אינו ראיה כלל דשמא לא רצה להפקיר דא"כ יהי' מופקר לכל העולם וכל מי שירצה יחזיק והוא רצה לתת לאותו האיש דוקא שאומר ששלו הוא אך לפענ"ד היה נרא' בראשית ההשקפה ראיה ברורה דיכול להפקיר אף שאין לו נכסים דהרי בהא דאמרו בכתובות דף י"ט ע"א לעולם דאמר מלוה וכגון שחב לאחרים והקשו בתוס' ולהמני' במגו דאי בעי מחיל לי' דהא המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול וקשה מה קושיא הא כיון דמיירי כאן שאין לו מה להגבותם כ"א מזה א"כ א"י למחול דלא עדיף מחילה מהפקר שהוא מתורת נדר שא"י להפקיר וגם במוכר שט"ח לחבירו יכול למחול אף שאין לו ממה לפרוע וכמ"ש הש"ך סי' ס"ו ס"ק פ"ט באורך ע"ש ואף די"ל דשאני מוכר שט"ח שמה שיכול למחול הוא משום שנשאר שעבוד הגוף במקומו כמ"ש ר"ת דשני שעבודים יש וא"כ ממילא זה לא מכר לו משא"כ כאן דכל מה שיש לו משועבד לבע"ח מ"מ הרי התוס' מדמו לה למוכר שט"ח ואם איתא היו יכולים לחלק דכאן א"י למחול וע"כ דגם בזה יכול למחול וא"כ מכ"ש להפקיר אבל אחר העיון יש מקום לחלק דשאני מחילה שמוחל להלוה ומיד שמחל נפטר זה מחובו ומה לו להאחר במה שמזיק להמלוה שלו כמו כן הוא מזיק לו ויכול לומר כל שפטרת אותי ומחלת לי כבר זכיתי ונפטרתי מן החוב ומה לי בהיזיקו של זה וכן במוכר שט"ח לחבירו אבל בהפקר דכל כמה דלא זכו בו אחרים יכול לחזור בו וא"כ כל שמשועבד לאחרים א"י להפקיר וצריך לחזור שלא יקחו אחרים: