שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק נ״ד סימן ד׳

ובגוף הענין הן אמת שנדחקתי ליישב הגירסא כמו שהוא אבל באמת מלבד דעדן לא ברור הדין שלא יהיה יכול להקדיש ויהי' מקרי עי"ז אינו שלו אף גם דתמהני דלפי מה דמבואר בחו"מ סי' ע"ב ס"כ דבמשכון דעת גדולי הפוסקים דיכול לומר לדידי שוה אף שאינו שוה כ"כ ועיין בש"ך שם ובסי' קט"ו סוף סעיף א' ובש"ך שם א"כ כיון שמדמה הרשב"א למשכון א"כ יהיה הנגזל יכול לומר לדידי שוה לי סך רב ואתה צריך לשלם לי כל דמי שויו כי הי' ההידור עולה סך רב ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"כ וא"כ יהיה מוכרח לומר לו טול את האתרוג או החפץ דאטו תרקבי דדינרי יתן לו. ואולי יש לכוין שזה כוונת הרשב"א דהוה כמשכון וע"כ דכוונת הראב"ד דבדמים בעי לאהדורי דהיינו שהנגזל יתן לו הדמים. אמנם גם בזה יקשה דא"כ עכ"פ הלוקח יוכל לומר לדידי שוה לי סך רב ועד כמה יתן לו ואולי דוקא בחוב יוכל לטעון ששוה לו כדי כל החוב שאדעתא דהכי קבלו וגם יש לו סך מסויים משא"כ כאן דאין לו גבול ידוע אבל צ"ע ועיין בר"ן פ"ק דקידושין גבי שו"פ במדי שכתב דהוא מטעם דאמרה לדידי שוה לי וע"כ צ"ע כעת. וגם במ"ש הראב"ד הטעם דצריך להחזיר הדמים משום דבאיסורא אתי לידיו צ"ע דיאוש וש"ר חשוב בהיתירא אתי לידיה שהרי כבר נתייאש ביד הגזלן ומה"ט מועיל יאוש וש"ר כמ"ש הקדמונים ואולי לגבי דמים מקרי באיסורא דהרי מדמי לא קא מייאש עצמו כדאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמגופיה מייאש מדמי מי קא מייאש ובתשובה אחרת ביארתי דהכוונ' למ"ש הראב"ד כאן דהיינו אם הגזלן ירצה ליתן דמים ומכאן הוציא הראב"ד דינו לפי גירסת השטמ"ק הנ"ל וא"כ עכ"פ בזה הוה באיסור' אתי לידיה. עוד קשה לי לפמ"ש בחו"מ סי' רל"ו ס"ח דבספרים ל"ש יאוש דידע שהספרים יבואו ליד ישראל א"כ לפ"ז גבי אתרוג של מצוה דשוה הרבה למצוה טפי מלאכילה א"כ ל"ש יאוש דהרי הגזלן לא יטול לצאת בו דלגבי' אף אם יאוש קני הוה מצוה הבאה בעבירה ומכ"ש דיאוש לא קני ויצטרך למכרו לאחר וא"כ לגבי אחר לא ייאש עצמו דהישראל ודאי יתנהו לו ובפרט אם נימא דדמים צריך לתת לו א"כ מ"ל חפץ או הדמים הא בדמים יוכל לקנות אחר וצ"ע כעת. אחר זמן רב ראיתי בח"מ באהע"ז סי' ק' ס"ק ה' שהביא בשם הר"ן פרק נערה שאם הקרקע שוה עשרה זהובים והיא רוצה לקבלה בעשרים והיורשים רוצים לסלקה בעשרה דמי הקרקע הדין עמם והביא כן בשם הר"ן פרק נערה. ובראשית ההשקפה תמהתי דלמה לא תוכל לומר לדידי שוה לי ואף דיכולים היורשים לסלקה במעות מ"מ יכולה לומר תנו לי הקרקע דלדידי שוה לי ולא יכול לסלקו בפחות מכדי חובו. ובאמת שהבה"ת והראב"ד הוציאו הדין מהירושלמי שהביא הר"ן פרק נערה שם גבי פורנא. שוב ראיתי בנוב"י סי' ט' בחלק חו"מ מהד"ק שהאריך לחלק בין כתובה לשאר חוב ונדחק לפרש דפורנ' לאו כתוב' רק תוספת שליש וזה דחוק מאד גם לא הזכיר דברי הח"מ האלה שהביא הדין גם לענין כתובה ועב"ש שם וצ"ע כעת ובמ"ש נראה ליישב הא דאמרו בכמה מקומות ומהם בב"ב דף כ"ז דקרקע כל שהו כותבין עליו פרוזבול ופירש רשב"ם דאין אונאה לקרקעות והקשו התוס' דהא ביותר מפלג' י"ל ביטול מקח ופירשו הם משום דגבי וחזר וגבי ע"ש ולפמ"ש יש לומר דגם הרשב"ם כוון לזה דהא דגובה וחוזר וגובה משום דמצי אמר לדידי שוה לי וא"כ ל"ש אונאה בקרקעות דעכ"פ לדידי שוה לי כל החוב ויכול לכתוב פרוזבול ועיין במרדכי פרק המקבל במי שתפס משכון שוה שקל וטוען סלע רק שטוען לדידי שוה לי וכתב דל"מ למטען לדידי שוה לי יותר מכדי שווי המשכון ע"ש ולפענ"ד אין חולק על המרדכי דע"כ ל"ש טענת לדידי שוה לי רק אם רוצה באמת לקבל הדבר באותו סך שאומר ששוה לו אבל כל שאינו רוצה לקבל רק בדמי שויו באמת רק שיהיה נאמן לטעון עד כדי דמיהן טוען ששוה לו בזה פשיטא דל"ש לדידי שוה לי דבאמת טוען יותר מכדי דמיו וזה אינו רק ערמה בלבד וזהו דמחלק בין תפיסת מלוגא דשטרי דנאמן דשם ניהו דהשטר אינו שוה בעצם אבל מ"ש בשטר שוה כדי דמיו ושפיר אומר דיחזיק השטר בשביל חובו משא"כ בזה ודז"ב מאד בכוונתו ונוראות נפלאתי על בעל קצה"ח סי' ס"ד ס"ק ד' שהקשה דמ"ש משמטה דאם אין שוה המשכון כ"כ אינו גובה רק כנגד משכונו ונדחק בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת אם אינו רוצה לזכות רק כנגד שיעור שווי המשכון באמת שפיר גובה ולא קרינא ביה לא יגוש אבל כאן הוא רוצה לגבות כל חובו עי"ז ול"ש לדידי שוה לי דעכ"פ צריך לגוש החוב שיותר על המשכון כפי שויו באמת ול"ד להך דפרוזבול דעכ"פ הקרקע יש בה שווי בעצם כיון דיכול לגבות ולחזור ולגבות או דאין אונאה לקרקעות ולכך נקרא קרקע לענין פרוזבול גם מ"ש להיפך לשיטת הרא"ש דסובר דלא מצי למימר לדידי שוה לי למה במלוגא דשטרי יוכל לטעון אף ביותר מכדי תפיסתו. לא זכיתי להבין דבשלמא בחוב שרוצה ליקח החפץ ביותר משויו שפיר ס"ל להרא"ש דא"י לומר לדידי שוה לי ויכול לסלקו בעד שויו באמת אבל כאן דבאמת החוב שבשטר שוה דמיו של כל החוב רק שהתפיסה בעצם השטר אינו רק נייר בעלמא דזה פשיטא דכל שתפס מועיל לגבות בו או שיהיה שעבודו עליו וז"ב כשמש ועיין בנתיבות המשפט שחלק כעין זה אבל לא דבריו דברינו ועיין משנה למלך פ"ה מגניבה ה"ו מ"ש בענין לדידי שוה לי ועקצה"ח סי' ק"ט ולא נפנית כעת לעיין בזה: