שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק נ״ד סימן ג׳

ובעיקר הספק של השעה"מ הנ"ל זכיתי למצוא הדבר מפורש בשטמ"ק ובב"י חו"מ סי' שנ"ג שהביא בשם הריטב"א שכתב בשם הראב"ד דאף דיאוש וש"ר קנה דמים מיהא בעי לאהדורי וכתב הריטב"א דא"צ לימוד דבכל הש"ס משמע דקנה קנין הגוף דאל"כ אמאי אמר ר"ה כי זבינתו אסא וכו'. מה אהני דהא מ"מ האי אסא לא מקני קנין הגוף דהא אינו אלא כמו משכון דבדמים בעי לפדות ואנן בעינן ביום הראשון לכם ע"ש ודברי הריטב"א מבואר בשטמ"ק שם דהדמים צריך להחזיר הנגזל שלקח וע"כ דאינו רק משכון ועיין בשעה"מ הלכות גניבה פ"ה ה"ג שביאר בעצמו כן ליישב קושית האחרונים עכ"פ מבואר בהדיא דבמשכון לא מקרי לכם. ובקושית הריטב"א על הראב"ד מאוונכרי לפענ"ד ל"ק דהרי שם יש חשש שמא גזל מעכו"ם ואף דגזל עכו"ם מותר כתב הרא"ש דניהו דמותר אבל שלכם לא מקרי ועיין במג"א סי' תרל"ז לפ"ז לפמ"ש היום תרועה דלעכו"ם אינו מצוה להשיב דעל העכו"ם לא נאמר הקרא דוהשיב א"כ עכ"פ דמים ודאי אינו מחוייב להשיב ושפיר מקרי לכם כיון דקני ביאוש וש"ר וז"ב. והנה כ"ז לפי הבנת השעה"מ אבל לפי הכוונ' בראב"ד דהלוקח צריך להחזיר דמים ולזה תמהו הגד"ת וכל האחרונים דאין לו הבנה ומ"ש הריטב"א דהוי כעין משכון ז"א דשאני משכון דגוף החפץ לבעלים ואין למלוה עליו אלא שעבוד וזה להיפך שהחפץ שלו שאין לבעלים אלא חוב דמים ותדע שהרי למ"ד שם יאוש קונה מקרי לכם כדאמרו בסוכה דף ל' סתם גזילה יאוש בעלים כדידיה דמי ע"ש. ולפענד"נ דבר חדש ומקודם נחקור אם יכול להקדישו בכה"ג ולפענ"ד דא"י להקדישו דל"מ לשיטת רש"י בפסחים ל"א דאף לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה מודה רבא דלאו הקדישו הקדש שהרי ממושכן למלוה ואף שהוא שלו אינו ברשותו א"כ פשיטא דא"י להקדיש דבר זה דצריך להחזיר הדמים וכל עוד שלא החזיר הדמים גוף הדבר ממושכן בעד הדמים ואף לשיטת החולקים על רש"י אבל כ"ז בחוב שאין שעבודו דוקא על אותו דבר בפרט ויכול לסלקו בדבר אחר אף בשעשאה אפותיקי וא"כ אין משיב דוקא דבר זה וע"כ חל ההקדש אבל כאן דבאמת הדבר שלו רק שהוא קנאה בייאוש וש"ר ובאמת לגבי הלוקח לא נתייאש רק דמקרי בהיתירא אתי לידיה עכ"פ אותו דבר משועבד לו טפי משאר דברים שהרי היתה שלו א"כ פשיט' שא"י להקדישו כל שצריך ליתן דמים בעדו דהרי הוא ממושכן בעד הדמים כ"ז שלא סילקו וכיוצא בזה כתב אא"ז הב"ח בחו"מ סי' צ"ו היכא שחייב לנושים הרבה ואחד לקח סחורה בהקפה אם הסחורה היא בעין אין לאחרים חלק בהם ע"ש הרי אף שמכרו קודם וקנאו מ"מ מקרי זה שלו ואין לאחרים חלק בזה א"כ ה"ה כאן כיון שבאמת גזלו אף שקנאו ביאוש וש"ר מ"מ הוה כעין משכון וז"ש הריטב"א אם איתא דצריך להחזיר דמים א"כ כל שלא סילק הדמים הוה כעין משכון ולא מקרי לכם. ומעתה ל"ק מ"ש מיאוש דשם לגבי הגזלן כל שייאש עצמו ל"ש לומר דהוי כעין משכון דהרי מזה יאש עצמו ומכ"ש אם קני בש"ר א"כ אז גוף הדבר שקנה שלו משא"כ לגבי לוקח דלגביו לא ייאש עצמו וז"ב. ובזה מיושב מ"ש הגה"מ בשם הסמ"ג שצריך שיתנה תנאי כפול וע"ז כ' בהגהת מיימוני דאדרב' אם לא יתנה ת"כ כ"ש שמתנה טובה והתנאי בטל ולפמ"ש א"ש דכבר נודע מ"ש הרשב"א והרא"ש ביבמות דף ק"ו דכל שהתנה ת"כ אין כופין אותו לקיים התנאי לפי שכבר נתפרשה כפייתו אם יקיים התנאי יתקיים המעשה ואם לא יתקיים התנאי לא יתקיים המעשה ע"ש ולפ"ז כל שלא התנה בת"כ כל שעשה המעשה כופין אותו לקיים תנאו ועיין בקצה"ח סי' רמ"א ולפ"ז אדרבה כל שלא התנה ת"כ ונוכל לכפות אותו שיקיים התנאי א"כ הוי האתרוג עצמו כעין משכון כל עוד שלא סלקו בדמים ובפרט באתרוג דלא מהני החזרת דמים וכיון דהוי כמשכון לא מקרי לכם לכך כ' שצריך להתנות ת"כ וא"כ לא נוכל לכפות אותו שכבר נתפרשה כפייתו א"כ ל"ה משכון ויצא וכעין זה כ' הקצה"ח בעצמו ודו"ק: