שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ל״ו סימן ה׳

והנה במ"ש למעלה בשם הר"ן דאף בשטר אם נקרע תוך למ"ד מקודשת מתורת כסף לפענ"ד לולא שאינם כדאי להבין דבריו הקדושים אף כי להשיב היה נראה דבכה"ג אינה מקודשת דהרי באמת צריך להבין היאך מקודשת לאחר שנתאכלו המעות ומטעם דל"ד למלוה דמלוה להוצאה ניתנה הני בתורת קידושין יהבינהו ניהלה והיינו כיון דאם תחזור המעו' חוזר א"כ הוה כאילו נתן לה המעות צ"ב הא אכתי לא עדיף ממלוה דאינה מקודשת וגם בהנאת מחילת מלוה אינה מקודשת לדעת קצת פוסקים כמ"ש בסי' כ"ח וא"כ הכא נמי מה נ"מ במה שהיא חייבת להחזיר א"כ יש לו מלוה עליו וס"ס לא עדיף ממלוה אך באמת רש"י פירש דכי אכלה דידה קא אכלה והיינו דבכל מלוה כיון שבעת שבא לידה הי' בתורת מלוה ולהוצאה ניתנה וא"כ אכלה מלוה ואח"כ כשצריך לקדשה הרי לא נתן לה כלום אבל הכא מקדשה במה שהיה לה הנאה משלו ולשם קידושין היו הנאת אכילה זו ולכי מטי זימנא מקדשה ולפ"ז זהו כשאכלה אבל כשנאבד המעות א"כ ס"ס במה מקניא לי' ובפרט בקידושין דקידושין הם כסף קנין ולא שווי כמ"ש הט"ז בחו"מ סי' ק"ץ ועיין מ"ש שם עה"ג וא"כ סוף כל סוף במה תתקדש דמ"מ בעת הגיע הזמן נאבד המעות ולא היה לה הנאה כלל ממעותיו וניהו דחייבת באחריות מ"מ לא עדיף ממלוה וז"ב כשמש לדעתי לולא פיות קדושים הרשב"א והר"ן ז"ל. ובזה נ"ל דלכך כתב הרמ"א באהע"ז סי' מ' ס"א בהג"ה דאם קדשה בשטר ואינו בעין דנקרע או נאבד דאינה מקודשת ולא כתב כלל דמתורת כסף מקודשת ועיין ב"ש שם משום דס"ל דבאמת אינה מקודשת דסוף כל סוף לא גרע ממלוה וז"ב. ושוב נזכרתי דבחו"מ סי' קצ"א כתב רמ"א ס"ד דאם נתן לו מעות וא"ל קני לאחר שלשים דאם נאבד המעות דלא קנה ותמה הסמ"ע דלמה לא יקנה במעות דכל שלא יתקיים המקח צריך להחזיר וכתב דמיירי כשאינו בעין ותמה הט"ז דמה בכך שאינו בעין ס"ס הא צריך להחזירם והוה כמו בקידושין ע"ש שהביא דברי רש"י ותוס' לענין קידושין הו"ל כאילו הוא בעין ולפמ"ש א"ש דע"כ לא כתבו רש"י ותוס' רק בהוציאם שפיר כתבו דל"ד למלוה דבעת שהוציאם הי' בתורת מלוה ואח"כ כשמקדשה אינו שלו אבל כאן הא בעת הוצאה שלה הוציאה מה שקבלה בתורת קידושין ושפיר מקודשת אח"כ בהאי הנאה אבל בנאבד לא כתבו רש"י ותוס' כלל ולפ"ז גם במלוה כל שנאבד במה נקנה המקח ובפרט אם נימא דגם בקנין קרקע הוא מתורת קנין ולא משוי וע' בט"ז סי' ק"ץ ובמ"ש בגליון שם דעיקר כהט"ז בזה וא"כ במה נקנה ואף בתורת שווי ל"ש דכעת אינו בעין ובמלוה אינו נקנה במקח כמ"ש הש"ך סי' ק"ץ ס"א וז"ב לדעתי וע' בש"ך סי' קצ"א שם שהסכים ג"כ להסמ"ע וכ' שכן מבואר ברמ"א סי' מ"ם והדבר תמוה דלא נמצא רמז מזה וכבר תמה בזה הקצה"ח ולפמ"ש א"ש דכוונת הש"ך למה שלא נזכר ברמ"א דמתורת כסף מקודשת וע"כ דלא ס"ל כן ועמ"ש הקצה"ח שם דאף באונסין חייב ומה ראוי שיקנה ולפמ"ש א"ש דעכ"פ ל"ש קנין דהמעות נעשו עליו מלוה ובמלוה לא קנה. אמנם נרא' דאף אם נימא כמ"ש הרשב"א והר"ן דמתקדשת בתורת כסף אף בנקרע או נשרף דכל שמחוייבת לשלם הוה כנותן לה מעות לקידושין אבל כ"ז אם הנייר שו"פ אבל באינו שו"פ בזה ל"ח שמא שו"פ במדי. וחילי דילי דהרי באמת דעת המהרי"ט דאינה חייבת באחריות דבתורת קידושין קבלה ולא בתורת שמירה ואף אם נימא דעכ"פ מה שבא מצד הקידושין הוה כשומר וכעין מ"ש לעיל היינו באם קדשה בתורת כסף אבל בקדשה בשטר ואינו שו"פ רק דהוה כאומרת לדידי שוה לי וכמ"ש הר"ן בטעם דחיישי' שמא שו"פ במדי וא"כ זה כשאמרה כן אבל שתתחייב מתורת שמירה במה שלא חשבה כלל בזה פשיטא דאין לנו: