שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ל״א סימן ג׳

והנה בגוף הדבר אם הפקר ב"ד עושה קנין וגם אם קנין דרבנן עושה קנין תורה שהאריכו האחרונים בזה וכבר הארכתי בזה בכמה מקומות. כעת נלפענ"ד לחלק הענינים דכל שחז"ל עשו קנין חדש עד"מ שתקנו שאגב יקנה בזה י"ל דכל שעשו חז"ל שיקנה שוב נעשה עי"ז קנין דאורייתא דאלמוהו לתקנתם ועשוהו כשל תורה אבל היכא דמה"ת לא הי' מועיל הקנין רק דחז"ל עשו הקנין עד"מ קנין מעות דמה"ת קני וחז"ל אמרו דמעות לא יקנה רק משיכה א"כ במה כחם יפה שיהי' עוד קנין תורה אדרבא מה"ת מעות קונה ודי שהיה קנין מדרבנן אבל לא שיעשו קנין שלהם עוד עודף על של תורה כנלפענ"ד. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הרמב"ן שהוכיח דמכירת שטרות דאורייתא מדתני מקודשת ומשמע מה"ת [וע' תומים סי' ס"ו ס"ק א' שאזיל בתר איפכא דכיון דבמע"ש קתני מקודשת וע"כ אינו רק דרבנן ע"כ גם מכירת שטרות דרבנן ע"ש וצ"ע] ותמה הפ"י בקידושין דף מ"ח דהא מעמ"ש ודאי אינו רק דרבנן ואפ"ה קתני מקודשת. ולפמ"ש א"ש דמעמ"ש דמה"ת ל"ש קנין הלז וכל דחז"ל אמרו שיקנה הוה קנין מה"ת דיש לאל ידם לעשותם כשל תורה אבל מכירת שטרות דמה"ת לא מועיל קנין בדבר שאין גופו ממון וכמו דממועט משבועה וכדומה א"כ ניהו שחז"ל עשו קנין שיהי' מועיל מכירת שטרות אבל במה כחם גדול שיפקיעו דין תורה ויעשו עוד קנינים שיהי' קנין תורה הא אדרבא מה"ת ל"מ קנין וז"ב לדעתי ובזה יש ליישב קושית התוס' בסוכה דף ל"א ב' בד"ה שינוי החוזר שכתבו אע"ג דקנין הוה מדרבנן מ"מ כיון דמה"ת לא קני ל"מ לצאת בו וע"ז הקשו דמהאי סבתא משמע דכל דקני מדרבנן יצא. ולפמ"ש י"ל דבאמת כיון דמה"ת לא קני בהאי שינוי א"כ אף שתקנו חז"ל דגם שינוי החוזר לברייתו יקנה אבל עכ"פ לא יכלו לומר שיהי' נקנה מה"ת דהרי באמת מה"ת לא קני ורק דחז"ל עשו שיקנה א"כ שוב מה"ת לא יצא אבל בהך סבתא דמה"ת היה צריך לקעקע הבירה כלה וכיון דחז"ל עשו מפני תקנת השבים שלא יצטרך לסתור הבירה א"כ כל שעכ"פ מדרבנן א"צ לסתור שוב יוצא בסוכה והרי גם מה"ת אם לא הי' מקעקע הי' יוצא בסוכה דלא בעינן שלו רק שלא יהי' גזול וכיון דחז"ל אמרו שא"צ לקעקע מה נ"מ אם אינו של תורה סוף סוף הרי יצא אבל כאן כל דמה"ת לא קנה ביאוש הרי אינו שלו ואף אם נימא דגם בסוכה בעינן לכם כדס"ל לר"א יש מקום לחלק דכבר נודע דבשב וא"ת יש כח ביד חז"ל להפקיע דין תורה רק בקום ועשה אין לאל ידם לשנות א"כ בשלמא לעשות קנין דרבנן כשל תורה זה אין כח בידם בדבר שמה"ת לא קנה די שיהיה קנין דרבנן אבל כאן בהסבתא דמה"ת הי' צריך לקעקע כל הבירה וחז"ל אמרו דסגי בדמים א"כ זה אינו רק שב וא"ת ובזה יש לאל ידם וכל שתקנו הקנין שוב יצא מה"ת משא"כ לענין שינוי החוזר דמה"ת לא קני בשינוי זה א"כ אין כח ביד חז"ל לעשות קנין בקום ועשה וז"ב מאד. ובזה הנה מקום אתי ליישב ולקיים דברי הב"ש שמחלק בין מעמ"ש לגזילה בתר יאוש ובאחרונים תמהו דממנ"פ אם הוה הפקר ב"ד הפקר קנין גם בגזילה יועיל ואם לא הוה קנין גם במעמ"ש לא יועיל. ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה קנין רק זה במעמ"ש שהוא דבר חדש אבל בגזילה לאחר יאוש דמה"ת ל"מ יאוש א"כ א"א לעשותו שיהי' הקנין כשל תורה ודו"ק. ובזה מיושב הרבה קושיות שהקשה השעה"מ פ"ח מלולב בהך כללא ודו"ק. ובזה יש ליישב מ"ש רבינו פ"ט מתרומות הלכה י' כהן שמכר פרה לישראל במעות ולא משך שאסור להאכילה כרשיני תרומה וכן להיפך בכהן מישראל שאסור עד שימשוך ומשמע דל"מ קנין דרבנן לתורה וכבר תמה בזה המח"א. ולפמ"ש א"ש דכל שמה"ת יש קנין אחר לא יוכל הקנין דרבנן לעקור הקנין תורה וכן להיפך וז"ב: