שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק כ״ט סימן ב׳

בהיותו עמנו בק' קריליב במדינת פולין שאל אותי על דברת התוי"ט פ"ד ממס' שביעית משנה וא"ו ושאנס איש פלוני את בתי וכתב הרע"ב משום דבו"פ ממונא הוא וע"ז כתב התי"ט דמסתמא ממונא קא תבע ולא קנס שאם הודה לא ישלם כדפירש הרע"ב במ"ד פ' דלקמן ומסתבר דכשם שחולק שם ר"ש כמו כן חולק בכאן לענין עדות עכ"ל וע"ז תמה מעלתו דהא משביע עדי קנס מבעיא לי' להש"ס בדף ל"ג אם חייבים ולא אפשטא ולא עוד דהש"ס קאמר דלראב"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי גם בקנס חייב וא"כ ר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי א"כ אף דר"ש ס"ל דקנס קתבע יתחייב. והנה קושיא גדולה היא והנ"ל בזה דהנה באמת צריך להבין מה דקאמר הש"ס לראב"ש דאמר דבר הגלמכמ"ד ולא קאמר לר"ש בעצמו דודאי ס"ל בכ"מ כן וגם לענין משביע ע"א דנחלקו ראב"ש ורבנן בדף ל"ג ופליגי אי דבר הגלמכמ"ד ולמה לא פליג ר"ש בעצמו וגם לא קאמר דראב"ש כאבוה ס"ל כדרך הש"ס בכ"מ וע"כ נ"ל הדבר ברור דאין הנושאין שווים דענינו של ר"ש היא בדבר השוה בעצם ממון רק שכעת אינו שוה בשביל סבה מבחוץ כגון שור הנסקל או קדשים שחייב באחריותן ולכך כל שגורם לממון שפיר ס"ל לר"ש דכממון דמי אבל כאן כעת אינו ממון כלל כמו בע"א דבאמת ע"א אינו נאמן רק לשבועה ויכול לשבע ומפטר ורק דכל שלא ירצה לשבע אף באמת יתחייב ממון זה גם לר"ש פטור ורק ראב"ש ס"ל דגם בזה דבר הגלמכמ"ד. וכמדומה לי שבחידושי ריטב"א לשבועות מבואר כן בהדיא ואינו ת"י כעת ולפ"ז דברי התוי"ט נכונים דלר"ש דקנס קתבע אף דבכ"מ ס"ל דבר הגלמכמ"ד כאן פטור דכאן כעת אין בו דררא דממונא כלל וז"ב לדעתי ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא דאף אם נימא כרבנן דר"ש הא מבעיא לי' להש"ס אף לרבנן כיון דקמודה מפטר לאו ממונא קא כפר ליה ולפ"ז לר"ש דס"ל דתובעו קנס ולא בו"פ כדאמרו בשבועות ל"ח ע"ב דלא שביק איניש מידי דקיץ וכו' ועיין במהרש"א שם דלר"ש ודאי לא תבעו רק קנס ולא בושת ופגם ולפ"ז לר"ש ודאי מהראוי' לחייבו כשתבע להעדים דבזה ל"ש דאי מודה מפטר ול"ח ממון דהא בעינן שיתחייב עצמו במידי דאל"כ מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב וא"כ כל שהי' עדים הי' חייב ממון גמור וכאן לא חייב עצמו דבר דא"ל כיון דאם היה מודה הי' בופ"ג והו"ל מחייב עצמו בבופ"ג דז"א כיון דהוא תבעו קנס והוא קא מודה בו"פ א"כ הו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורי' ולשיטת הפוסקים דהטעם הוא משום מחילה א"כ גם כאן מדלא תבעו הבו"פ מחל לו ושוב לא יתחייב הבו"פ וא"כ כיון שלא חייב עצמו במידי שוב חייב מודה בקנס ואח"כ באו עדים והיאך כתב התוי"ט דלר"ש פטור והיא קושי' גדולה וא"ל דלר"ש ניהו דתבע זאת ולא הבו"פ משום דלא קיץ אבל עכ"פ לא מחל לו דז"א דאכתי למה לא תבעו שניהם והרי פטור משבועה משום דלא תבעו רק קנס ולא בו"פ כלל ואולי מכאן ראיה לשיטת הרמב"ם בטוש"ע סי' רל"ב ס"ז בחו"מ דבדבר שאינו קצוב ל"מ מחילה והא הבו"פ לא קיץ והו"ל דבר שאינו קצוב. אמנם בגוף כוונת התוי"ט הנ"ל נלפענ"ד דבר חדש דלר"ש ודאי פטור אף דס"ל דבר הגלמכמ"ד דר"ש לשיטתי' דס"ל דאף בעמד בדין פטור על הקנס גבי שבועת הפקדון משום דת"ל וכיחש והיינו כדאמרו בכתובות דף מ"ב בסוגיא דהואיל ועיקרו קנס פטור וא"כ מכ"ש במקום דאם הי' מודה מפטר רק דתאמר דהוה דבר הגל"מ שאם לא יודה יתחייב אבל מ"מ עיקרו קנס ופטור לר"ש וממילא ה"ה בשבועת העדות דגמרינן משבועת הפקדון ואף דהתוס' בשבועו' דף ל"ג ד"ה או כתבו לחלק בין שבועת פקדון לשבועת העדו' היינו לרבנן דר"ש או לר"ש אם נימא כס"ד בכתובו' שם דר"ש ג"כ מחייב בעמד בדין אבל אם נימ' כמסקנת הש"ס דאף בעמד בדין פטור משום דעיקרו קנס מכ"ש בזה ודברי התויו"ט ברורים כשמש בצהרים: