שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק כ״ז סימן ה׳

ובמ"ש יש ליישב הא דכתבו התוס' בגיטין דף נ"ז דלכך לשמואל לא הו"ל קלב"מ ולא אמרי' הגבה' צורך ניסוך הוא משום דעל הגבה' יוכל לומר הש"ל ועל שעת הניסוך שוב הו"ל קלב"מ ולרב דס"ל דמנסך ממש נדחקו למה לא יוכל לומר הש"ל ע"ש ולפמ"ש י"ל כיון דבשעת הגבה' עכ"פ אסרו בשתיה דניהו דבעינן שכשוך אף אם נימא דבהגבה' בעינן ג"כ שכשוך בגופו ממש מ"מ עכ"פ בשתיה אסרו וכיון שכן שוב ל"ש לומר הש"ל דהא אין לך שינוי גדול מזה דעכ"פ אסרו בשתיה וז"ב [וע' בפ"י בגיטין שם שהרגיש קצת בזה] ובחידושי אמרתי בזה דהנה כבר נודע ע"פ תבל מה שהקש' הגאון החריף מוה' משלם ז"ל האבד"ק פ"ב בדברי התוס' שכתבו דלשמואל יכול לומר על הגבה' הש"ל ועל הניסוך קלב"מ הא המ"א הקשה בסי' תמ"א דאיך יוכל לומר הש"ל הא נהנה מא"ה וכ' בעט"ז ליישב דא"כ חברו יהנה מא"ה ולפ"ז כיון דאמר ר"א דהא דנסכיה ליינא דישראל שרי למשקל דמי מיניה מ"ט משום דמקלי קלי לי' לפ"ז הא חבירו יכול לקחתו בדמי היזיקו ול"ש קלב"מ דהא בקלב"מ אם תפס לא מפקינן מיניה וא"כ היא יוכל לתפוס בשביל לצי"ש מועיל תפיסה והוא לא יכול לומר הש"ל דהא נהנה מא"ה ובחידושי כתבתי בזה דרכים רבים. וכעת נ"ל דבר נכון דהנה כל הטעם דקלב"מ משום דהתור' לא רצתה לחייב רק משום רשעה אחת ולא משום שתי רשעיות ואף בח"מ שוגגין נמי פטור משום דהתור' אמרה כל שיש עונש מיתה אף שהוא שוגג לא רצתה התור' לחייב יותר וסגי בזה העונש שיש עליו ביד"ש ולא נחייבו משום רשעה אחרת. ולפ"ז נ"ל ברור דל"ש לחייבו למ"ד היזק שא"נ פטור משום שלא יהא כל אחד הולך ומנסך וכו' משום דכיון דחזינן דהתור' פטרה אותו ולא רצתה לחייבו משום רשעה אחרת משום דכיון דיש עליו חיוב מיתה ביד"ש אף שהוא שוגג מ"מ פטור וא"כ איך שייך לחייבו משום שלא יעשה והא בודאי לא יעשה דיש עליו עונש מיתה ביד"ש עד שמה"ט פטרה התור' אף בשוגג משום רשעה אחרת שעשה באמת ומכ"ש דחז"ל לא יחייבו אותו בהיזק שא"נ דפטור באמת ורק משום שלא יהא כל אחד הולך וכיון דחייב מיתה והוה חייבי מיתות שוגגין עכ"פ לא יעשה זאת ול"ש לחייבו וא"כ שפיר הו"ל קלב"מ דפטור ולפ"ז ל"ש לומר דיקח דמי נזקו דהרי הרשב"א בת"ה והובא בב"י סי' קל"ב כתב בשם י"מ דדוקא נסכו בכוונה יכול לומר דלוקח דמים דמקלי קלי' אבל בשוגג דפטור בכה"ג בישראל כדאמרו המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור וא"כ גם לנכרי לא חייבו דמי היזיקו ולפ"ז כיון דהיזק שא"נ ל"ש היזק וא"כ אף במזיד פטור ורק משום שלא יהא כ"א הולך וא"כ כיון דבמנסך ל"ש זאת ל"מ כשיהי' עדים ופטור משום קלב"מ ולא יעשה שיהי' חייב מיתה ואף בשוגג כל דהוא ח"מ שוגגין לא רצתה התורה לחייב ודי בעונש כזה מכ"ש בהיזק שא"נ וכמ"ש וז"ב מאד והבן כי הוא עמוק ובזה מיושב ממילא לרב דס"ל כחזקי' דהיזק שא"נ שמי' היזק ובשוגג פטור כדי שיודיעו וא"כ שפיר יקשה דעל הגבהה לא יוכל לומר הש"ל דהרי נהנה מא"ה והאחר יקח דמי נזקו וכאן ל"ש מ"ש דהא לחזקי' מדינא חייב בהיזק שא"נ וז"ב: