שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ב׳ סימן ב׳

והנה במ"ש לעיל מיושב היטב מה דהקשה התומים סי' כ"ה ס"ק ה' בהא דפריך הש"ס ולחזור ולדייניה דלמא מיירי דטעה הדיין בשיקול הדעת וא"כ אם קם דינא הדין דין אבל אם יחזור וידיינו א"כ יצטרך לדון כפי האמת ויזכה לשכנגדו וא"כ ע"ז אנו דנין אם נאמן לאחר שנסתלקו מלפניו ע"ש שהתפאר שם בראיה זו לדעת הרי"ף. ולפמ"ש א"ש דבזה יקשה דשוב מהראוי להאמין לראשון דהיינו לדיין וכקושית הקצה"ח ול"ש לומר דכיון דנוכל לחזור ולדיינו לא שייך נאמנות וכמ"ש לעיל דז"א כיון דכאן איכא נ"מ במה שיחזור וידונו כיון שמודה שטעה בשיקול הדעת וא"כ שוב מהראוי שיהיה נאמן וע"כ דלא מיירי בטעה בשקול הדעת ושוב פריך שפיר ולחזור ולדייניה ובלא"ה י"ל בישוב קושית התומים דבמודה שטעה אף בעודן לפניו מהראוי להאמין להבע"ד השני שמכחיש הדיין דמהראוי לומר שבודאי טעה הדיין במה שאמר שזיכה לחבירו ומודה שטעה בשיקול הדעת ומוטב לתלות שטעה עכשיו ואינו זוכר שזיכה לשכנגדו מלתלות שטעה דפשיטא דאין לתלות מן הסתם שטעה בדין דכיון דמיירי במומחה דהרי כיון שמוקי בשודא ע"כ דמיירי במומחה דשודא א"י לעשות רק מומחה לפירוש התוס' בכתובות דף צ"ד וע"כ דמשמע להש"ס דמיירי ביחיד וכפשטת הלשון נאמן הדיין דמשמע דמיירי ביחיד מומחה וא"כ מה"ת לתלות בטעות וע"כ דלא מיירי כלל שטעה בשיקול הדעת ושפיר פריך ודו"ק היטב ועיין שו"ת בית יעקב סי' קכ"א שכתב דבדיין שטעה לא מחזיקין למפרע שטעה ואמרינן השתא הוא דטעי ע"ש שהאריך ולפענ"ד ממ"ש ראיה ברורה לזה וכנ"ל ודו"ק ועיין שו"ת תשב"ץ ח"ב סי' נ"ה בסופו שכפי הנראה לא זכר שם דברי הרמב"ן בעד מפי עד הנ"ל ודו"ק. והנה בחידושי אמרתי בהא דכתב הטור בחו"מ סי' ע"א בשם רבינו קלונימוס שטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בדבר אחר לא מהני נאמנות וכתב הב"י בשם תשובה אשכנזית ראיה מהא דאמרינן פלוני חכם טיהר לי את הכתם ואשתכח שיקרא והא הכא דמדאורייתא מהימנא וכיון דמשקרא לא מהימנא ודבריו תמוהים לכאורה דהתם כלה בחד ענינא והו"ל כהוחזק כפרן לאותו ממון דתו לא מהימן עלה משא"כ בהוחזק כפרן בדבר אחר וכבר התעורר בזה אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ל"א ע"ש שהאריך ובכ"ז הניח בצ"ע. ולפענ"ד נראה דהנה שם מיירי במשמשתו נדה והיכא ידענו זאת כגון דאמרה פלוני חכם טיהר לי את הכתם ואשתכח שיקרא והנה הא באמת התורה הימנה דטהורה מדכתיב וספרה לה וקשה נימא פלגינן דיבורא דמה שאמרה שאותו חכם טיהר לה זה שקר אבל למה נחזיק שמשמתו נדה דלמא חכם אחר טיהר לה או שטבלה וכדומה והרי התורה נתנה לה נאמנות על גוף איסור נדה ניהו דהוחזקה כפרנית על מה שאמרה דהחכם פלוני טיהר אותו דם מ"מ דלמא לא שמשתו נדה וחכם אחר טיהר לה או שטבלה וכדומה ודלמא כבר ספרה והכתם בא ממקום אחר להגירסא שם ברי"ף כתם וע"כ כיון דבאמת אין מהראוי להאמינה כלל דאשה אינה נאמנת ובפרט באתחזיק איסור ורק דהתורה האמינתה ועיין תוס' גיטין ע"ב וכל שהוחזקה כפרנית שוב אינה נאמנת וז"ב כשמש ולפ"ז נ"ל דע"כ התשובה אשכנזית ס"ל דמיירי דאשתכח שיקרא עפ"י עדים וכמ"ש הרא"ש בכתובות דף ע"ב שם דלשיטת הרמב"ן דהטעם דהעד מפי העד הראשון נאמן יקשה דניהו דהראשון נאמן יותר אבל פשיטא דלא מקרי הוחזק כפרן בזה דסוף סוף אינו רק אחד וע"כ דמפרש כשיטת הרא"ש הנ"ל דמיירי בשני עדים והוחזקה כפרנית ודו"ק. אך אם כי ישבתי דברי התשובה אשכנזיות עכ"ז נראה עיקר כמ"ש הח"ץ ז"ל שם בכוונת דברי רבינו קלונימוס דדוקא לענין מה שהאמין לו יותר ממה שהאמין לכל ישראל הוא דאמרינן דכל שהוחזק כפרן בדבר אחד לא המניה אבל במה דנאמן מצד שעפ"י ד"ת נאמן ל"ש לומר דכל שהוחזק כפרן בדבר אחד לא יהיה לו שוב נאמנות ע"ש ותדע דהרי החשוד לדבר אחד אינו חשוד לשאר דברים. ובזה נראה מ"ש בנתיבות המשפט לשארי הגאון מליסא ז"ל בסי' ע"א דה"ה החשוד לד"א לא מועיל הנאמנות. ולפמ"ש יש לחלק דדוקא הוחזק כפרן הוא דל"מ נאמנות אבל מה שחשוד לדבר אחד יש לומר דמ"מ לענין ממון הימניה ויש לו נאמנות. ובלא"ה יש לחלק דממון אפשר בחזרה ולכך כל שהוחזק כפרן ל"ש נאמנות דסבר דאפשר בחזרה ולכך יכפור גם בזה אבל בשביל זה לא יהיה חשוד שלא יהיה לו נאמנות בדבר איסור במה שאין לו תיקון ותדע דהרי תשובה מועיל גם בעוברת על דת אף שהוחזקה פעם אחת לשקרנית ועיין בח"ץ שם ובחוות דעת סי' קפ"ה ס"ק א' בסופו שדחה לתשובה אשכנזיות הנ"ל וכבר קדמו הח"ץ ז"ל ע"ש שכל דבריו דברי תורה וגם במ"ש ליישב קושית הגאון אבד"ק ליסא מנודר ועובד יורד ומגרש שדבריו מוכרחים והנני יוסיף להפליא דלפי דברי הגאון מליסא א"כ לשיטת הרשב"א היאך אמרו בב"מ דף ה' דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא וע"ש בתוס' משום דשבועה חמורה שנזדעזע הר סיני והא מושבע ועומד מהר סיני שלא לגזול ואיך ניתן לו עוד שבועה. ובאמת שהיא תמיה גדולה על הרשב"א דעכ"פ בחשוד לאותו דבר ודאי ל"מ שבועה ועיין בנקה"כ יו"ד סי' ב' שם וא"כ נפל פיתא בבירא א"כ איך משכחת לה כלל שבועה הא כיון דחשוד אממונא והרי הוא מושבע ועומד מה"ס. ולכאורה רציתי לומר דבאמת מטעם זה נחלק אביי על רבה וס"ל דאמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ורק דאמרינן ספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ שוב עכ"פ אינו מושבע ועומד מהר סיני דכל שיש לו ספק מלוה ישינה שפיר יוכל לשבע וז"ב. ובזה מיושב היטב מה דהקשו בתוס' שם דא"כ גזלן וכופר פקדון אמאי פסולין לשבועה נימא שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהוחזק כפרן בבירור א"כ שוב ל"ש להמני' בשבועה דהרי חזינן שחשוד על השבועה דהרי מושבע ועומד מה"ס ואף דשיטת הנקה"כ דוקא בחשוד לאותו דבר מ"מ גזלן ידוע ודאי מקרי חשוד אף שאינו גזלן באותו דבר ומכ"ש בכופר בפקדון שחשוד באותו דבר וז"ב: