שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ט״ז סימן ד׳

אר בגוף דינו של הנוב"י לפענ"ד א"א לאמרו דקטן אינו נאמן אף ברגלים לדבר ותדע דאין לך רגלים לדבר יותר מסוטה אחר קינוי וסתירה ולא מצינו שיהיה הקטן נאמן לומר שזינתה אחר קינוי וסתירה ועיין ברמב"ם פ"א מסוטה ובטוש"ע אהע"ז סי' קע"ח וע"כ דקטן אין לו דין עד ואינו בגדר עד וגם בהא דאמרו בכתובות דף כ"ח דנאמן הקטן להעיד בגדלו מה שראה בקטנו ואחד מהם זכור הייתי בפלונית שיצאת בהינומא ומפרש הש"ס כיון דרוב נשים בתולות נשאות גילוי מלתא בעלמא היא וקשה א"כ יהיה נאמן גם בקטנו כיון דרגלים לדבר דעכ"פ רוב הוה כרגלים לדבר וע"כ דאינו נאמן ועיין ברמב"ם בפירוש המשנה ופי"ד מעדות דהוסיף עוד טעם הואיל וכתובה אינו רק מדבריהם וע"כ נאמן ברגלים לדבר והלח"מ הקשה שם דאדרבא הואיל דהחיוב אינו רק מדבריהם מהראוי שלא יועיל אותו עדות שראה בקטנו. ולפענ"ד סמך הרמב"ם על הא דאמרו בב"ק הואיל וקנין דרבנן הוא הקטן נאמן ואף דשם צריך רדיפת בעלים ומסל"ת כאן דיש רוב המנוהו רבנן בדרבנן וכל בדבריהם אף להוציא נתנו לו נאמנות וז"ב מאד לדעתי. עכ"פ מוכח דלא כסברת הנוב"י. ואולי שאני ממון מאיסורא דבממון לא אזלינן בתר רוב ובעינן שני עדים כשרים וא"כ ממילא נסתרה ראיית הגאון מהר"ם שם והוא בעצמו רוצה לחלק בין איסור לממון אלא שכתב שאיסור חמור מממון כמ"ש בב"מ דף ק' ע"ב וכוונתו להא דאמרו שם מי מדמות איסורא לממונא אבל התוס' הרגישו שם בזה ע"ש מ"ש בזה וגם בדבריהם האריכו האחרונים ועיין בפ"י שם ובבאר יעקב חלק או"ח שהאריך הרבה בהכלל הלז. עכ"פ גוף סברת הנוב"י יש לדחות וכבר כתבתי דראיית הנוב"י אינו ראי' וראיתי להגאון מהר"ם ז"ל שכתב סברת הנוב"י דקטן עדיף מנכרי יש לדחות דהרי דעת רבינו יקיר ז"ל והובא בהג"א פ"ק דגיטין ובב"י חו"מ סי' ל"ד דנכרי שמוחזק שאינו שקרן כשר לעדות וקטן ודאי פסול. הנה מלבד דזו דעה נדחית אף גם זה ברור דנכרי ודאי מגרע גרע מקטן לכל מילי דקטן אתי לכלל גדלות ואינו מחוסר מעשה רק זמן וזמן ממילא קאתי אבל נכרי צריך מעשה להתגייר. ומה שדעת רבינו יקיר להאמין לנכרי הוא בד"מ משום דלא אברי סהדי אלא לשקרי וחיישינן בנכרי שמא משקר וכיון שהוא מוחזק שאינו משקר נאמן וקטן באמת לא חשדינן למשקר רק שאין לו לב להבין כ"כ ולכך ברגלים לדבר ודאי מסתבר טפי להאמין לקטן מנכרי. ומ"ש מוהר"מ ז"ל דראיית הנוב"י ממה דקטן נאמן בגדלו מה שראה בקטנו ונכרי אינו נאמן הוא משום דנכרי לא דייק משא"כ בקטן וכדאמרו בכתובות דף כ"ח ע"ב ולעולם י"ל דנכרי עדיף מקטן. הנה מאד תמהני דמשם הוא יכול להוכיח דלא כשיטת רבינו יקיר הנ"ל דהרי לדבריו כיון שבאמת נתגייר כעת א"כ מה אכפת לן דלא דק בעת ההוא כיון דגם בעת ההוא היה כשר אם היינו מוחזקין בו שהוא כשר ואינו משקר וכיון שכעת נתגייר בודאי היה מהראוי להאמין בו וכבר נתקשיתי בזה זה זמן רב על רבינו יקיר. וישבתי עפ"י דברי התו"י בכריתות דף י"ב שכתב שצריך שיתכוין לשם עדות בעת ראותו ע"ש וכל דלא דק בעת נכרותו דלא ידע אם נחזיקו לכשר שוב לא נתכוין להעיד אבל כל הפוסקים לא הזכירו שיטת התו"י הלז ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"ג סי' כ"ה. עכ"פ מצד הסברא י"ל דקטן ודאי עדיף מנכרי. ומה שהקשה מהר"מ הנ"ל על רבינו יקיר מהא דאמרו בנדה דף נ' ויש שכשר להעיד ואינו כשר לרון ואמאי לא קאמר לאתויי נכרי דכשר להעיד ואינו כשר לדון ת"ל שכבר הרגשתי בו וזכיתי לכוין לדעתו. ומה שהקשה מהר"מ עוד שם דלמה לא קאמר לאתויי בן י"ג שכשר להעיד ופסול לדון עד י"ח כמבואר בחו"מ סי' ז' תמהני שכבר הרגיש הסמ"ע שם בזה ע"ש. ומ"ש המהר"מ שם בשם הגאון מוהר"י הורוויץ ז"ל להוכיח מדברי התוס' בב"מ דף ק"כ ע"ב ד"ה מי שכתבו דתרי יב"ש הוא רק חשש דרבנן ומה"ת ל"ח לתרי יב"ש וא"כ בזה נאמן הקטן כיון דאינו רק חשש דרבנן וכתב שגם בתירוצם הראשון מדמו לי' התוס' למשאל"ס שאינו רק מדרבנן וע"ז תמה דמה ענינו למשאל"ס ששם אם נשאת לא תצא משא"כ בחשש דתרי יב"ש ע"ש שהאריך. הנה מאד תמהני דמה זו ראיה דבשלמא בחשש משאל"ס דיש רוב לכך אם נשאת לא תצא משא"כ בחשש דתרי יב"ש דאין כאן רוב כל שחשו חז"ל מדרבנן ע"ז גם אם נשאת תצא דאלמוהו לגזירתם ומה לנו להרבות בראיות כיון דעכ"פ לתירוצם השני כתבו בפירוש דאינו רק דרבנן ומטעם זה הי' מקום לדון על גוף ראיית מהר"י הורוויץ הנ"ל דניהו דאינו רק חשש דרבנן מ"מ אין נאמן הקטן דאף דקטן נאמן בדרבנן היינו משום דבדרבנן המנוהו לקטן וזה דוקא כשנודע שאין כאן רק איסור דרבנן אבל כאן הספק היא ספק של תורה ורק דמה"ת ל"ח לתרי יב"ש אבל כל שחשו חז"ל לתרי יב"ש שוב אין הקטן נאמן להוציא מזה הספק דהספק הוא של תורה וז"ב. אלא שאין לפני גוף דבריו ואולי טעם אחר יש לו על שהאמין לקטן. עכ"פ קושית מוהר"מ ודאי ל"ק. ומה שהקשה עוד לדברי התוס' דתרי יב"ש אינו רק חששא דרבנן א"כ אמאי קאמר הש"ס בחולין דף צ"ו תדע דטביעת עין עדיף מסימנים דאילו אתו בי תרי ואמרו פלוני דהאי סימנא והאי סימנא קטל נפשא לא קטלינן ואמאי לא נהרוג אותו הא אין כאן חשש מן התורה ובודאי זה הוא ההורג והרי מבואר בסי' י"ז סי"ט דאם אמרו סימנים בצורתו וגופו אין כאן רק חשש דרבנן לתרי יב"ש וא"כ מן התורה היינו הורגין אותו וע"כ דהחשש היא מן התורה ע"ש שנתעצם בקושיא זו. ולפענ"ד אין כאן התחלה לקושיא זו דודאי לא עדיף החשש הנ"ל מאילו היה רוב גמור דעכ"פ איכא חשש שמא אחר הוא והרי גם רוב פלפלו בסנהדרין דף ס"ט אם אזלינן בתר רובא בד"נ ואף דאזלינן בתר רוב אבל כאן אין כאן רוב גמור ואף אם נימא דרוב גמור הוא מ"מ כיון דאין העדים מכירין את הרוצח כ"א שאומרים שהרוצח הי' לו כך סימנים פשיטא דאין הורגין אותו דהרי קי"ל דרוצח שנתערב באחרים דפטור משום שאין גומרין דינו של אדם רק בפניו ע"ש בסנהדרין דף ע"ט וגם בד"מ דעת הכנה"ג בחו"מ סי' כ"ח דאם העדים אין מכירין אותו לא יוכלו להעיד ע"ש ובתומים סי' כ"ח ומכ"ש בד"נ וא"כ כל דיש חשש לתרי יב"ש שוב לא יוכלו להכיר אותו ואין גומרין דינו שלא בפניו וז"ב לדעתי ובזה יש ליישב קושיית התוס' שם שהקשו דהא מצינו שקטלינן עפ"י סימנים דהרי משיאין את האשה עפ"י סימנים ואילו נשאת לאחר וזינתה קטלינן לה ע"ש שנדחקו בתירוצם. ולפמ"ש א"ש דבאמת שם דמשיאין עפ"י סימנין וסמכינן דזה נהרג או מת א"כ נוכל להרוג אח"כ אותה האשה עפ"י ט"ע שזו היא האשה ורק עפ"י סימנים אין הורגין דכל דאין מכירין מי ומי הרוצח לא סמכינן ע"ז דהו"ל גומרין דינו שלא בפניו: