שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק י״ד סימן ג׳

ומה שהביא מסי' י"ז במצאו הרוג וספק בתוך שלשה שדעת הרשב"א להחמיר דמת קודם ואמאי לא נוקי בחזקת חי ולפמ"ש א"ש דשם שמצאו הרוג וא"כ עכ"פ אותה רגע לא נהרג וכיון דעכ"פ מת כבר וא"א לתלות בזמן ידוע שפיר אמרינן דמת כבר והרשב"א לשיטתו דס"ל גבי גבינות כן והדיעה הראשונה ס"ל כמו שהיא דעת הרא"ש גבי גבינות דתלינן בחזקת כשרות אף שלא נודע הגבול וה"ה בזה ובפרט שיש לומר דבאותה רגע נהרג ובזה י"ל הא דמבואר שם דאם יצא הקול שמת אחד ואחר שלשה מצאו הרוג אחד דכ"ע מודו דאמרינן דזה הוא שנהרג ונתקשו הח"מ והב"ש דלדעת האוסרין מדוע יהיה מותר כאן ולפמ"ש א"ש דשם הוא הטעם כיון דיצא מחזקה ואין זמן לתלות לכך אמרינן שמא מת קודם אבל כאן דכיון דיצא הקול א"כ יש לתלות בזמן שיצא הקול שפיר י"ל דמותר לכ"ע ודו"ק. ומעתה נעתיק עצמינו לדעת הט"ז וכבר כתבתי דדבריו אינם מובנים ולפענ"ד נ"ל דגם הט"ז ס"ל סברא זו דכל שא"א לתלות בזמן מחזיקין מקודם. אמנם הט"ז חידש דאף דיש לתלות דעכשיו הוא מת וא"כ לא יצא מחזקת חי מקודם ס"ל להט"ז דאף בכה"ג תלינן מקודם דכיון דאין חזקת חי ברור דאדם מעותד למות אף בכה"ג אמרינן דיצא מחזקתו וכל דכבר יצא מחזקתו ואין זמן לתלות תלינן דמזמן רב מת עד שנודע שהיה חי בבירור ול"ד לטריפות דכל שיש מקום לומר דעכשיו נטרפה לא תלינן מקודם דש"ה דאין להוציאו מחזקת כשרות מחמת רובא אבל חזקת חי דאתרע תלינן דיצא מקודם וז"ב מאד ועיין בשו"ת הרא"ש כלל ל"ה סי' ה' ותמצא ראיה לשיטת הרשב"א לענין חזקה דהשתא ובמק"א הארכתי בדברי הרא"ש האלו. ובזה מיושב מה שהקשה בישועת יעקב סי' י"ז על הט"ז דשאני חזקת חי דמעותד למות דא"כ מה הקשה בדף ע"ז ואי לא מייתי הטבח ראיה לא מצי מפיק ומה קושיא דש"ה דיש לו חזקת כשרות משא"כ הבעל החמור דאין לו חזקת חי דמעותד למות וכמו שהקשה הט"ז. ולפמ"ש א"ש דשם לפי הס"ד דהוה מרשות לרשות גם בבעל החמור בלא"ה ל"ש חזקת חי וגם בטבח ל"ש חזקת כשרות ויש לפקפק בזה יעו"ש בסוגיא ואכ"מ. ומעתה מיושב היטב קושית התוס' דשפיר הקשו דע"כ סמכינן אסימנים דאל"כ נחוש שמא היה חי בעת הקידושין וא"ל דכיון דעכ"פ מת בעת הזנות מחזקינן שמת כבר דז"א דכל הטעם הוא דכל שיצא מחזקה וא"א לתת גבול מחזקינן למפרע וכמ"ש הרשב"א אבל זה דוקא דמחמת ספק מטמאינן למפרע בכתם וגם באיסור מחמרינן למפרע אבל שם בסימנים דאם נימא דלא סמכינן אסימנים לקטול נפש והיינו אף דמשיאין אשה עפ"י סימנים לא נוכל להרוג נפש עפ"י סימנים דבזה בעינן דבר ברור וא"כ מה יושיענו חזקה דהשתא דמחזקינן למפרע דס"ס לא עדיף מסימנים דלא הורגין עפ"י סימנים מכ"ש מחמת חזקה דהשתא. ובלא"ה לפמ"ש דכל מרשות לרשות ל"מ חזקה דהשתא וכמ"ש הרשב"א וא"כ שם אם לא סמכינן אחזקה לענין קטלא וא"כ כשמחזיקין בחזקת חי הרי אשתו של ראשון היא וכשנחזיק בחזקה דהשתא תצא מחזקתה הראשונה וע"ז ל"מ להוציא מרשות לרשות וז"ב מאד. ובזה מיושב הא דכתבו התוס' בתירוצם דבכה"ג לא סמכינן על הסימנים וכתבו וכן בנשאת בע"א וזינתה לא קטלינן לה אע"פ שנודע שבעלה הראשון ודאי מת בשעת הזנות. והדבר תמוה דמה לשון אעפ"י הא לעיל בקושייתם כתבו זאת לרבותא דמהראוי שלא להרוג עפי"ז דשמא היה בעלה חי מקודם. ולפמ"ש א"ש דכאן שפיר הוא רבותא להיפך דמהראוי לומר דאזלינן בתר חזקה דהשתא וא"ל דהו"ל מרשות לרשות דז"א דכל דנשאת עפ"י ע"א כיון שבעגונה האמינה תורה לע"א והו"ל כשנים ל"ש שוב רשות הראשון דע"א הרי הוא כשנים לענין זה (ועיין בכתובות ס"ו דכל שכבר נשאת בהיתר יצאה מחזקת בעלה הראשון) דבשלמא בסימנים כל דלא סמכינן על הסימנים לגבי קטלא שוב הו"ל מרשות לרשות אבל בע"א שאמר שראה שמת כל דהאמינו לו שוב אין כאן רק רשות הבעל השני ומהראוי לקטול וע"ז כתבו דמ"מ כיון דלא האמינו אותו לכל דבר אינו נאמן ושוב הו"ל מרשות לרשות ועיין בל"א שנדחק בלשון התוס' ולפמ"ש א"ש. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה בש"ש לפי שיטת הט"ז אמאי הו"ל מגורשת ואינה מגורשת בספק אם הגט קודם למיתה אם המיתה קודם כדאמרו בגיטין דף ע"ד ואמאי לא נימא שאינה מגורשת בודאי דאזלינן בתר חזקה דהשתא דכבר מת ועיין בר"ן שם. ולפמ"ש א"ש דניהו דמחזיקין למפרע אבל אינו רק ספק וכמ"ש ולכך הו"ל מגורשת ואינה מגורשת ודו"ק עכ"פ דינו של הט"ז תלוי בהשני דיעות בסי' פ"א ולפמ"ש הט"ז שם דהעיקר כהדיעה הראשונה דלא כרשב"א גם כאן נראה עיקר כמהר"ם מינץ ודו"ק אלא שבאבילות יש להקל דכל ספק אבילות להקל ודו"ק היטב בכל מ"ש: