שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק י׳ סימן ד׳

והנה הנוב"י חידש שם דבעכו"ם לא אזלינן בתר רובא והנה לכאורה קשה בהא דאמרו בסנהדרין דף נ"ח ב"נ אסור בבתו ותדע מאדם שלא נשא בתו וקשה למה יאסר דלמא לאו בתו היא וגם מה ראיה מאדה"ר דאדה"ר ודאי בתו הי' דלא הי' אחר בעולם מיהו להחמיר ודאי מודו כ"ע דאזלינן בתר רובא גם בעכו"ם ועיין נוב"י שם מיהו בלא"ה להרמב"ם דפירש דקאי על אחר שנתגייר ואז דינו כישראל א"כ בלא"ה ל"ק ודו"ק וע' מהרש"א שם ובחמרא וחיי להכנה"ג בהגהת הרב מוה' בנימין ז"ל בסנהדרין שם ודוק. והנה מצאתי לכאורה סתירה לדעת הפרמ"ג והנוב"י שכתבו דבעכו"ם לא אזלינן בתר רובא דהנה אנן קיי"ל דב"נ נהרג על עוברין כדאמרו בסנהדרין דף נ"ז ע"ב דר"י אמר אף על העוברין וכן פסק הרמב"ם פ"ט ממלכים הי"ד והנה ישראל פטור על עוברין ומצאתי במזרחי פ' משפטים על פסוק כי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה שהטעם שישראל פטור על עוברין הוא לפי דחיישינן שמא נפל הוא אף הרוב עוברין יכלו חדשיהם ויהי' בני קיימא מ"מ הוה התראת ספק ולפ"ז ע"כ בעכו"ם דחייב הוא משום דאזלינן בתר רוב דיהי' בן קיימא וב"נ נהרג בדיין אחד שלא בהתראה וא"כ לכך חייב. ומעתה אם נימא דבב"נ לא אזלינן בתר רובא יקשה אכתי היאך קטלינן לי' דהא בב"נ ל"ש רובא וע"כ דגם בב"נ אזלינן בתר רובא וא"ל דלעולם לא אזלינן בתר רובא רק דב"נ נהרג אף בספק דז"א דהרי גם בהמה אינה נהרגת על הספק כמבואר בפ"ט ממלכים ה"ו דאין הורגין את הבהמה מספק וכמ"ש הכ"מ שם ולא גרע נפש עכו"ם מנפש בהמה. אמנם אחר העיון אין ראיה דהרי הרמב"ם כתב בהלכה ז' שם דב"נ ההורג טריפה או שכפתו לפני ארי או שהניחו ברעב עד שמת הואיל והמית מ"מ נהרג ואף דהכ"מ לא כתב מקור לזה אבל נאמן עלינו הדיין הרמב"ם ז"ל שכן הוא בודאי וא"כ לא גרע נפל מאילו היה טריפה בודאי דאפ"ה נהרג עליו אף דשם בודאי לא יחיה עפ"י הרוב מכ"ש בעובר דרובא בני קיימא נינהו. אך כ"ז כתבתי לפי דברי הרא"ם אבל באמת אני תמה עליו דלדבריו למ"ד התראת ספק שמיה התראה יהיה נהרג על העוברין וזו לא שמענו וגם אני תמה דלמה לא יתחייב מתורת רוב דאל"כ היאך הורגין רוצח דלמא טריפה היה וע"כ דאזלינן בתר רובא וכדיליף בחולין דף י"א ובד"נ אזלינן ג"כ בתר רוב כדאמרו בסנהדרין דף ס"ט ועיין בחידושי הר"ן שם וא"כ מ"ש רוב זה משאר רובא וראיה ברורה לזה מהא דאמרו מסנהדרין דף פ"ד ע"ב דאי כתב רחמנא כל מכה נפש ה"א אפילו נפלים והיאך אפשר לומר כך הא א"א להתרות בו דהוה התראת ספק וע"כ דמ"מ חייב מיהו אין ראיה משם דשם מיירי בודאי לא חיי ואפ"ה ס"ד דלתחייב וערש"י שם ובהדיא אמרו שם אפילו בן שמנה דבודאי לא חיי וא"כ אין ראיה משם. מיהו מצד הסברא מסתבר דאזלינן בתר רוב ואף דבאמת קיי"ל דאף בנולד כל שאינו בן קיימא אינו נהרג עליו כמ"ש רבינו בפ"ב מרוצח ה"ו צ"ל דמיירי רבינו בנודע בודאי שלא כלו לו חדשיו אבל בספק אי כלו לו חדשיו למה לא יהרג עליו דהא הוה רוב גמור או י"ל כיון דכתב רחמנא מכה איש וכתב כי יכה כל נפש דמנפש הו"א אפילו נפלים וע"ז כתב איש להורות דבעינן שיהיה איש א"כ כל שכלו לו חדשיו והוא בגדר איש ובלא כלו חדשיו אינו בגדר איש וא"כ כיון דבעינן איש אף רוב ל"מ משום דאיש כתיב ולא ספק איש דכ"מ דכתיב איש בעינן ודאי ואף רוב ל"מ דהוא בגדר ספק וכמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דף ז' לענין עשירי ודאי ולא ספק וראיתי בתוס' שם בסנהדרין ד"ה ה"א שהקשו דא"כ היכא מחייב דמי וולדות הא נתחייב מיתה בשביל הילדות ולא זכיתי להבין כיון דדמי הולדות הם לבעל וא"כ המיתה בשביל הולדות בעצמן ועשה נזק להאב הוה כמו מיתה לזה וממון לזה ולפי חלוקו של ר"ת בתוס' כתובות דף ל"א ד"ה רב אשי א"ש וגם לשאר החילוקים יש ליישב ודו"ק ועסמ"ע סי' תכ"ה סק"ח שכתב ראיה דעוברין פטור בישראל מדמי ולדות והיינו כמ"ש התוס' בתירוץ השני בסנהדרין שם דבמעי אמו קודם שנולד לא מחייב ע"ש שוב ראיתי בנוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' נ"ט שהרגיש על דברת הסמ"ע והביא שם בשם הגאון מוהר"י פיק ז"ל דהקשה על הסמ"ע דמדברי התוס' משמע דאף העובר קרוי נפש ולא הבינותי דל"מ לתירוץ הב' של התוס' מבואר כהסמ"ע ואף לתירוץ הראשון אין הכרע וכמ"ש בנוב"י שם וכל דבריו שם נכונים אבל לא הרגיש בדברי המזרחי הנ"ל ודו"ק (ומהתימה על הסמ"ע שלא הזכירו שראיית הסמ"ע מבואר בר"ן ביומא גבי עוברה שהריחה ע"ש וצע"ג) ועיין ברש"י בחומש על פסוק מכה איש וגו'. ולפענ"ד נראה דסברת רבינו במה דב"נ חייב אף על הטריפה וכן על העוברין משום דבשלמא בישראל אין עיקר הכוונה רק בשביל שהרג הנפש מישראל ולכך יש לחלק בין אם הי' בר קיימא אבל כאן לא מפאת הנהרג הקפידה תורה רק שלא יהרוג ועל הרציחה קפיד רחמנא דלא יהי' תיקון העולם וירבו הרוצחין וא"כ מה בכך שזה הוא טריפה סוף סוף הוא נהג במדות אכזריות והרג ולכך גם בכפתו לפני ארי ניהו דהוא לא עשה מעשה בידים מ"מ ניהו דזה לא נהרג מידו של זה אבל מ"מ סוף סוף הוא גרם שזה נהרג וז"ש הרמב"ם דמ"מ הוא המית נהרג והיינו שמ"מ הוא פעל ועשה אכזריות הרציחה ולכך נהרג וז"ב מאד ודו"ק. ויש להמתיק הדברים דפשיטא דהתורה לא קפדה על נפש הנרצח העכו"ם רק במה שזה רצחו אבל בישראל על נפש הישראלי הנרצח קפיד קרא דאל"כ למה יהרג זה ומה בצע בהרוג עוד נפש מישראל וע"כ דעל נפש הנרצח חס הכתוב ודו"ק היטב. שוב ראיתי במזרחי בעצמו שהרגיש בקושיא זו דמ"ש מהא דאזלינן בכ"מ בתר רובא וכתב דכאן ל"ש רובא דיש לחלק בין רובא דהאידנא ובין רובא שיהיה לאחר זמן. והנה לכאורה דבר גדול דיבר הרב בזה דכאן כ"ז שלא יצא לאויר העולם ל"ש ללכת בזה בתר רובא. אמנם לפענ"ד לא משמע כן בש"ס סנהדרין דף ס"ט דאמרינן לעולם אימא לך דעובר הניכר לשליש ימיה זיל בתר רובא הרי דשם אדרבא הרוב הוא להיפך שעוד לא ניכר בעובר בפחות מג' חדשים והרוב הוא ג"כ על לאחר זמן שלאחר ג' חדשים יהיה ניכר ואף דיש לדחוק דשם הרוב הוא דיולדת לתשעה ואין אנו דנין על הולד שיולד מ"מ קצת משמע דאף בזה אזיל בתר רובא.