שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן צ״ה (ז׳)

והנה ראיתי בתויו"ט שכתב בפ"ה מערכין בהא דאין דמים למתים דהטעם הוא משום דמת אסור בהנאה. ובזה רציתי ליישב לכאורה קושית הראב"ד דכאן חייב על שהרגו והו"ל כעכו"ם המנסך יינו של ישראל דמותר הישראל ליקח דמי יינו דהוא דמי היזיקא קא שקיל כדאמרו בע"ז דף נ"ז ובטוש"ע יו"ד סי' קל"ב וה"ה כאן הם נוטלים דמי היזיקו אך אחר העיון אי אפשר לומר כן דשאני התם דיינו קא פסיד ליה אבל כאן היורשים לא הפסידו משלהם רק שלהמת הזיק והפסיד חיותו וא"כ כשהיורשים יטלו דמי מת הרי נוטלין דמי מת ומת אסור בהנאה וז"ב ולפ"ז נראה לי ברור דעכ"פ בעבד דכתב השבות יעקב בח"א דמותר בהנאה כשמת ולמדו מהתוס' בב"ק דף יו"ד ע"ש היטב ואף אם נימא דלא כהשבות יעקב עכ"פ הבעלים יכולים ליקח דמי היזק ודמי היזיקו קא שקיל וגם כיון דעם הדומה לחמור הוא והרי יש דמים לשור המת וכמבואר בערכין שם וכמ"ש התויו"ט שם ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ויש להאריך בזה ואכ"מ. ודרך אגב אבאר במה שנתחדש לי בעת למודי בערכין דף י"ט ע"ב בשנת תרי"ג בר"ח אדר הראשון בהא דאמרו שם היכי שיימינן אמר רבא אומדין אותו אומד של נזקין ופריך אביי מי דמי התם גברא זילא הכא גברא שביח הוא וערש"י ותוס' שם. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דהרי רבא אמר בב"ק דף מ"ז וכן אתה מוצא בקוטע יד עבדו של חבירו והיינו משום דאם ירצה לשום אם ירצה לקטוע ידו זה הוא דמים מרובים אבל שמין עבד זה כמה הוא שוה עכשיו וכמה היה שוה כשהי' שלם ולפ"ז כשרבא אמר כאן כאומד של נזקין א"כ לא היה צריך לשלם רק כאלו הי' כבר קטוע וזה אינו דשם כבר נקטע וזילא משא"כ כאן דלא נקטע וא"כ שוה ידו הרבה יותר אם ירצה לקטע ידו ולכך אמר אביי דשמין אותו בדרך אחר ועיין רא"ש ריש פרק החובל שנחלק על רש"י איך שמין אם כעבד עברי או כעבד כנעני ועיין סמ"ע סי' ת"כ. ולפענ"ד נראה דהרי כאן שמין בעבד וידו מוכתבת לרבו ראשון וע"כ דשמין בעבד כנעני דאל"כ ל"ש שידו מוכתבת לרבו ראשון והא מרבו ראשון ודאי יצא בששה שנים ודו"ק