שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן צ׳ (ב׳)

על דברת הח"מ סי' ל"ח ס"ק מ"ט שכתב שלכך צריכה גט משניהם לפי שיש חשש שמא על סמך תנאו בעלו וסבור שיתקיים התנאי ולא הוה בעילתו בעילת זנות ולפ"ז אם קודם שבעל נתייחד עמה בפירוש על תנאו הראשון א"צ גט. וע"ז כתב מעלתו דבכתובות דף ע"ב מבואר להיפך דבהריני בועל לך ע"מ שירצה אבא דאמרו בש"ס והא הכא דכטעות אשה אחת דמי ופליגי ופרש"י דפליגי אם אדם עושה בעילתו בעילת זנות הרי דאף בנתייחד בפירוש שהרי אמר הריני בועלך ע"מ שירצה אבא אמרינן דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. והנה באמת לא על הח"מ יקשה כן כ"א על הגהת אשר"י ורמזו הח"מ שם דכתב בהדיא כן דבכה"ג אין צריך גט יקשה מהש"ס אך לפענ"ד נראה דלק"מ דכל הטעם של הח"מ דבכה"ג א"צ גט דהרי חזינן דהתנה כן בפירוש וא"כ אמרינן דאף שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות מכל מקום הוא סבור שיתקיים התנאי ולא יהיה בעילתו בעילת זנות דגם בסתם מספקא לן בזה ולכך צריכה גט משניהם ולכך בהתנה בפירוש בודאי אמרינן דהתנה באמת כן וסבור שיתקיים התנאי אך לפ"ז זהו בתנאי שבידו לקיים או שבידה להתקיים וסבר שתתקיים התנאי ולא הוה בעילת זנות אבל בתנאי שאין בידה כגון ע"מ שלא יהיה עליה נדרים ומומין דאם היה עליה שוב אין ביד איש לבטל התנאי שלא היה עליו א"כ בכה"ג לא שייך לומר דסבר שנתקיים התנאי דלא הוה בידה ולכך ודאי לא עשה בעילתו בעילת זנות ודאי מחל על התנאי ומעתה שם בע"מ שירצה אבא דאין בידה לקיים דדלמא לא ירצה האב ובכה"ג בודאי מחל ושפיר פריך מהריני בועלך ע"מ שירצה אבא. שוב ראיתי בשלטי הגבורים שכתב דאם בעל על תנאי כגון שאמר ע"מ שלא יהיה עלי' נדרים או מומין או ע"מ שירצה אבא דמקודשת לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. והנה זה היפך דברי הגה"ת אשר"י שרמז הח"מ וכ"כ הב"ש בפירוש בס"ק נ"ט ובאמת הח"מ רמז להש"ג ולהג"א וכתב דינו בפשיטות והרי הש"ג כתב להיפך ולפמ"ש אתי שפיר דהשה"ג ביאר בהדיא בע"מ שלא יהי' עליה נדרים ומומין וע"מ שירצה אבא דכל כה"ג אין בידה להתקיים וא"כ ע"כ לא עשה בעילתו בעילת זנות משא"כ בתנאים שאפשר להתקיים ודוק היטב כי נכון הוא מאד. ומדי דברי זכור אזכור דדברי רש"י שם במ"ש בכולהו גרסינן והא הכא דטעות אשה אחת היא ואח"כ תיכף ציין והא הכא דכי טעות אשה אחת היא דזו שהטעתו היא התנית עמו ולא גרשה בנתים ודבריו צ"ב כעת דהא ע"מ שירצה אבא קאי על אביו של חתן ומרש"י משמע דפירש דהיא התנית עמו ולא ידעתי פתרונו גם לא ידעתי לאיזה צורך כתב רש"י כן וצ"ע כעת. וראיתי בספר ישועות יעקב סי' ל"ח ס"ק ט' שהקשה בזה כיון דאין ברירה א"כ יש לומר דלכך מחל לתנאי ע"ש מ"ש בזה. והנה לכאורה רציתי לומר בזה דלפמ"ש הרשב"א בח"ג המכונה תולדת אדם סי' פ"ב דענין ברירה לא שייך רק אם צריך לגוף הקנין שיהי' למפרע אבל כל שא"צ להקנין שיחול למפרע ל"ש ענין ברירה וא"כ לגוף הקדושין ל"צ שיחול למפרע אמנם זה אינו דזה דוקא בכל הקדושין אבל בקדושי ביאה זה צריך לגוף הקדושין דאל"כ הו"ל בעילת זנות ושפיר שייך אין ברירה וכן אמרו בהדיא בגיטין דף כ"ה ובזה מיושב היטב הא דאמרו בקידושין דף ס"ג ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת ומשמע דמקודשת למפרע והקשה הפ"י ואמאי והא אין ברירה ואף אם נימא דהמשנה ס"ל דיש ברירה מכל מקום קשה טובא דא"כ איך שייך שמלמדין האב לומר שאינו רוצה והא עכ"פ לא שייך הוברר למפרע ע"ש שהאריך וכמעט שהניח בקושיא וראיתי בספר בית מאיר סי' ל"ח שרצה ליישב דכאן לא שייך ענין ברירה דברירה קאי על העושה המעשה ולא על השומע ע"ש ולא זכיתי להבין דהא בגיטין דף כ"ה פריך הש"ס מע"מ שירצה אבא לענין ברירה ע"ש.