שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן א׳ (ג׳)

והנה בתומים וקצה"ח סי' פ"ז שם הקשו על הש"ך דס"ל דאמרינן בתרי ותרי סליק עדותן כמאן דליתנהו מהא דכתב הש"ך בעצמו בסי' ע"א ס"ק ב' דאם שני עדים מעידים שהשטר פרוע ושני עדים אומרים שלא פרע דלא מגבינן ביה ע"ש. ולפענ"ד נראה דש"ה דכל טעמו שאינו נאמן לטעון בשטר שהוא פרוע משום דמצי לומר שטרך בידי מה בעי וכאן דיש שני עדים שפרע יש לומר דסמך על עדים וגדולה מזו כתב רשב"ם בב"ב דף ע' דכל שהיה יכול לפטור עצמו בטענת נאנסו לא חש על שטר מכ"ש בזה דיש לו עדים ובפרט דבספק תרי ותרי ל"מ תפיסה אליבא דכ"ע אם מטעם הרמב"ן ואם מטעם הרא"ש דטוען ברי ובזה לא הבינותי מ"ש הש"ך סי' ע"א דלא מגבינן ולא קרעינן ומשמע דאם תפס המלוה לא מפקינן מיניה והוא תמוה דבתרי ותרי לא מועיל תפיסה ובזה י"ל גם קושית הש"ך על הסמ"ע שם דשם דנתן נאמנות להמלוה כשנים וא"כ איך שייך דסמך על העדים שאומרים שפרע הא ידע דאיכא תרי כנגדו שהרי האמין למלוה כשנים ובשלמא בשאר שטר שיש עדים יש לומר דהוא ידע שהאמת שפרע וכמו שהעידו שנים ולא ידע שיש עדים שקרנים שיאמרו שפרע משא"כ כאן דנתן נאמנות בשטר ואיך לא חש לזה וצ"ע בזה ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הרי"ף פ"ב דכתובות גבי ערעור דגזלנותא דפריך הש"ס דתרי ותרי נינהו ופירש הרי"ף דהיינו דלא מפקינן ממון אפומא דהאי גברא דכיון דהוה תרי ותרי הו"ל ספק פסול ולא מוציאין ממון ע"י ומביא ראיה מהא דאמר ומגבינן ביה ואמאי תרי ותרי נינהו ע"ש ובאמת ששיטת הר"ח הוא דתרי ותרי האי גברא כשר מספק דמוקמינן אחזקתי' והר"ן כתב דבאמת ראית הרי"ף אינו ראיה דפשיטא דבשטר כל שיש עדים הפוסלים ומכחישים אמרינן מה חזית דנוקמא הנך בחזקת כשרות נוקמא הנך משא"כ בשתי כיתי עדים דמכחישים בב"א ע"ש ולפמ"ש יש לומר דבהכי פליגי הר"ח והרי"ף דהר"ח ס"ל דתרי ותרי אמרינן סליק עדותם והו"ל כמאן דליתנהו לתרווייהו ואוקי גברא אחזקת כשרות אבל הרי"ף ס"ל דתרי ותרי הוה כמאן דאיתנהו לתרווייהו וא"כ שוב הו"ל האי גברא ספק פסול מכח שני עדים הפוסלים אותו ולזה שפיר מביא מהך דאמרו ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו והיינו משום דגם שם אם הוה אמרינן דסליק לא היה מועיל תפיסה כמ"ש למעלה וע"כ דלא אמרינן סליק וזהו עיקר ראיות הרי"ף דאמרינן דתרי ותרי נינהו ולא אמרינן סליק דא"כ הוה מפקינן מיניה ובאמת תו לא מגבינן ביה והש"ס לא מתמה רק ומגבינן ביה ואמאי תרי ותרי נינהו אבל תפיסה מועיל ומשום דלא אמרינן סליק. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הר"ן מהא דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה אלמא אע"ג דפסלו אהדדי מוקמינן להו אחזקתייהו ומפקינן ממונא אפומא ע"ש שהאריך ליישב. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דתרי ותרי הוה גברא בחזקת פסול משום דכל דלא אמרינן סליק הרי יש כאן שני עדים הפוסלים ופסול מספק ולפ"ז זהו כשמעידים בב"א על ענין אחד אבל כשמעידים על ענין אחר א"כ לענין זה שוב יש להעדים הללו חזקת כשרות ומוציאין ממון מספק מידי דהוה אם אמרינן סליק והוה כמאן דליתנהו הי' הגברא בחזקת כשרות מכ"ש כשהם באים להעיד על דבר אחר א"כ פשיטא דהוה כסליק עדותן במה שהכחישו עצמם בדבר אחר ונשארו בחזקת כשרותן כמו שהי' וז"ב מאד מאד. ובזה מיושב היטב הא דהקשו התוס' בכתובות דף כ' ע"א ד"ה אלא דלר"נ דס"ל דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה אמאי לא מכשרו גם כאן ואמאי לא מגבינן בשטר כיון דאינם אומרים נגד השטר רק שהם פסולים ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאמרינן דזו באה בפ"ע ומעידה הוא משום דאמרינן סליק עדותן וכאן כשתאמר סליק עדותן נשאר השטר חספא בעלמא ולא גבי כיון דהאי שטרא חספא בעלמא הוא והו"ל ככל מלוה ע"פ וז"ב. שוב ראיתי בתוס' שהקשו ג"כ קושיא זו דלרש"י דפירש ג"כ כהרי"ף והקשו הא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה ולפמ"ש נתיישב זאת דשם שייך סליק וכאן לא שייך סליק והו"ל פסול מספק ומ"ש עוד דאף לר"ח כיון דאם אחת מהכתות היו פוסלין אדם מהשוק לא מהמני ולמה יהיו נאמנין לפסול אותו אדם. ולפמ"ש אתי שפיר דאותו אדם כיון דתרי ותרי נינהו היאך נוציא ממון מזה ע"י אותו האיש שלדברי שני עדים הוא פסול ובאמת שמ"ש שאינו נאמנים על איש אחר היינו שלענין איש אחר כיון דלר"ח הוה סהדי שקרי וא"כ כל שכבר הוה סהדי שקרי יופסלו לעדות אבל לא באותו עדות שנתכחשו לא נפסלו רק בשביל הספק ואם אמת כדבריהם הם כשרים ודו"ק וצ"ע בתוס' ב"ק דף ע"ב ע"ב ד"ה אין וכבר כתבתי למעלה דזה תלוי אם תרי ותרי הוה ספיקא דאורייתא או דרבנן וא"כ לרש"י ורי"ף ז"ל דהוה ספיקא דאורייתא לא אמרינן סליק ועיין בר"ן שם שכתב בהדיא ואחרים מסייעין עוד סברת רב אלפסי וס"ל דכל תרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא ע"ש ובאמת הוא לעצמו לא ברירא ליה ובדף כ"ו גבי תרומה תרי ותרי הביא השיטה דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא נינהו ושייך סליק ולכך השיגו על רש"י והסכימו לפירוש ר"ח ודו"ק ות"ל אצתמיד פירושינו וסברתינו דתלוי במחלוקת הנ"ל וכמ"ש למעלה באורך. וראיתי בש"ע סי' ל"ד סכ"ח שהביא דברי הרמב"ם דשנים המכחישים זא"ז הרי זה פסול מספק ולא יעידו ומקורו מדברי הש"ס הנ"ל גבי ערעור דגזלנותא שפירש רבינו כפירוש הרי"ף רבו ומהתימה על אא"ז הב"ח והט"ז ואא"ז הח"ץ ז"ל בהגהותיו שכלם הקשו מ"ש מהא דקי"ל דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה ונדחקו לחלק וכלם לא העירו שזהו קושית התוס' על רש"י והר"ן על הרי"ף והיא תימה גדולה על שלשת הרועים הללו אחר שצווחו בה קמאי דקמאי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לשיטת הרי"ף ורש"י לא קשה אבל לדידן דקיי"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא א"כ ישאר קושית התוס' והר"ן אבל אכתי צ"ע דהר"ן מחלק לה בגווני אחריני וע"כ צ"ע דבריהם. וביותר תימה על אא"ז הב"ח שבסוף דבריו הביא לדברי התוס' והר"ן ולא הזכיר שקושייתו הן הן דברי התוס' והר"ן. עוד יש לומר בישוב קושית התוס' והר"ן הנ"ל דבאמת מהראוי לאוקמי גברא בחזקת כשרות רק הא דפסלינן מספק הוא משום דהיאך אפשר דיחזיק זה בחזקת כשרות ונימא שהעדים המעידים על פסולו הם בודאי פסולים זה לא אמרינן רק דכלם הם בספק ולכך בזו העדות אין מאמינים אותם ובעדות אחרת מאמינים להם וז"ב מאוד וכעין זה כתב בשו"ת פני משה סי' ק"ח ועיין תומים סי' ל"ד ודו"ק. והנה במ"ש למעלה על דברת הש"ך בסי' ע"א ס"ק ב' לענין תרי ותרי בשטר פרוע דלא שייך שטרך בידי מה בעי דסמיך אעדים שאמרו שהוא פרוע יש לפקפק ע"פ דברי התוס' בגיטין דף ס"ד בד"ה שיש שכתבו דאף שנתן לו בפני עדים מ"מ סמך עליו דזימנין דמייתי סהדי או אזלי למדינת הים א"כ יש מקום לחלק דשאני טענת נאנסו משא"כ בעדים דל"ש דסמך ע"ז דשמא ימותו העדים מיהו גם בנאנסו יש לפקפק דהיה לו לחוש דלמא ימות הוא כמבואר סי' ק"ח וע"כ דלא חיישינן לזה וצ"ע בזה. שוב ראיתי בשערי משפט סי' מ"ו שכתב מדעתא דנפשי' דל"ש שטרך בידי מה בעי דלא שייך לומר דסמך אעדים דשמא ימותו והביא דברי התוס' הנ"ל ולא הרגיש בדברי הרשב"ם הללו וכמ"ש וע"כ צ"ע וגם שאר דבריו שם ובסי' ל"ד צ"ע ולפמ"ש כאן יש לבנות ולסתור בדבריו ואכ"מ כעת.