שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ט (ד׳)

והנה הרב החריף מוהר"ץ ליב הכהן מראווא ני' ההוא אמר ג"כ ראיה מהא דאמרו בב"מ דף ל"ה ע"ב פעמים שהבעלים משלמים כמה פרות הרי אף שנאבד מחוייבין הבעלים לתת לו לתשמיש פרה אחרת ואינו ראיה משם לפענ"ד דשם השואל יש לו קנין הגוף בהפרה כל משך ימי שאלתו ושאלה הו"ל כמו מתנה ע"מ להחזיר ועיין ברא"ש פרק לולב הגזול מה החילוק שבין שאלה להמתנה ואף דמתנה ע"מ להחזיר הו"ל רק קנין הגוף לשעה ונקרא קנין פירות כמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט מכל מקום דעת הר"ר אביגדור בשו"ת הרא"ש כלל ל"ה דקנין הגוף לשעה מקרי לכם וגם עכ"פ יש לו קנין שעבוד כל משך ימי שאילתו אבל מי שאין לו רק תשמישין ולא שאלו אפשר דנפקע שעבודו אבל מצד הסברא אין לחלק דמה נ"מ הא מכל מקום לא יפקע שעבודו במה שנאבד. והנה בהא דמבואר בסי' ע"ב סעיף מ' בהגה"ה דמשכון של כותי ביד ישראל והיה הכותי חייב לישראל אחר ומבואר בסימן פ"ו ס"א דיוכל לפדות המשכון מיד ראובן ונותן לו קרן וריבית שעלה עליו ע"ש והש"ך ס"ק קצ"ב דעתו דאף בריבית שעלה עד הזמן שקבע לו צריך לתת לו והביא שו"ת הרשב"א שכתב שמשעת הלואה חייב עצמו בכל ריבית שיעשו מעותיו וכדאמרו בבת אשתו דניזונית מנכסים משועבדים אף שהמזונות חיובם בכל יום ודבר יום ביומו נתחייב אפ"ה נתחייב תיכף שנשאה וה"ה בזה ע"ש שהאריך ואני מתפלא על דברת קודש של הרשב"א וכהבנת הש"ך בדבריו ולפענ"ד ל"ד לשם כעוכלא לדנא דבשלמא שם אטו החיוב של ה' שנים הוא לפי הענין שנתחייב בעדו דהרי בשביל שנשא את האשה והתנית עמו שיזונה ה' שנים ואטו הקצבה לימוד הוא והיה יכול להיות שיתחייב רק ג' שנים או פחות או יותר על ה' ורק בשביל שנשאה נתחייב וא"כ אין ערך ואין קצבה לשנים ולימים ולכך נתחייב הכל בעת שנשאה וגם אם יגרש אשתו אטו מנכה לו לפ"ע ורק משעה שגרשה נפטר מחיובו שכך התנה בעודה עמו אבל הריבית הוא אגר נטר בשביל הימים והשנים שיש בידו המשכון ואם מסלקו וחושב לפי ערך הימים והשנים שהיה אצלו וא"כ עיקר החיוב בא דבר יום ביומו וניהו שנתחייב מתחלה היינו בכללות שכל משך שתהיה אצלו המשכון יתחייב בריבית אבל לא נקצב בכללות כ"א לפי ערך הימים וא"כ עיקר החיוב בא אח"כ וכל שמת והלה בא לסלקו או ב"ח מוקדם ומאוחר שפיר יכול לסלקו על הריבית שיעלה עליו ודברי אא"ז הב"ח נכונים לפענ"ד דדוקא הריבית שכבר עלה זה דמי לבת אשתו דנתחייב בתחלה כל משך שהיא אצלו משא"כ בזה שיעלה אח"כ וז"ב כשמש ועיין תומים סימן ס"ו שנדחק בראיות הרשב"א ולפענ"ד מקום הניחו לי להתגדר גם מ"ש בסעיף מ"א בהפקידו ביד שמעון אם זכה שמעון והש"ך כתב דלמה לא יזכה כתבתי בגליון הש"ע דמקום הספק היא דאפשר דרשות הנפקד קנוי להמפקיד כמ"ש הרשב"ם דמקומו קנוי להמפקיד ואפשר שגם המהרי"ט שחולק ע"ז בראשונות סי' ס"ה יודה בזה ודוק היטב ועט"ז סי' קפ"ט ועיין ש"ך שם מ"ש בשם תשובות מהר"ם אלשיך שכתב דבמעות דלהוצאה נתנה הוה ברשותו של ראובן וצריך שמעון להחזיר הנה לפמ"ש הרמ"א סעיף ל"ח דמעות הם של המוצא גם כאן יש לפקפק והש"ך לשיטתו שהסכים שם ס"ק קנ"ג דט"ס ברבינו ירוחם ובמעות ודאי הם של הגוי ולפמ"ש בתומים שם ליישב יש מקום לפלפל כאן בדברי מהר"מ אלשיך ואכ"מ להאריך. והנה שאלני מופלג אחד בהא דאמרו דהמחזיק בשטרותיו של גר דקני לצור דהא הסמ"ע סימן ס"ז כתב דשטר אינו רק משכון והרי במשכון של גר אמר תיכף דכל דמת הגר פקע שעבודו וא"כ אמאי קנה השטר הא השטר הו"ל ג"כ רק משכון. והשבתי דלק"מ דבשלמא במשכון אין בו שום שעבוד הגוף רק שעבוד נכסי דהיינו שאותו משכון ממושכן ביד הגר דאם לא ימצא לגבות גבה מזה וא"כ כל שמת הגר פקע לי' שעבודי' אבל בהשטר נכתב שעבוד הגוף ושעבוד נכסי וניהו דבכ"מ שלא נתחייב כגון בשמטה שנפקע החוב נפקע גם השטר דאינו רק משכון אבל מ"מ לא שייך לומר דבמת הגר נפקע השעבוד דהא מ"מ נשאר שעבוד הגוף וזה כתוב ג"כ בשטר וזה לא נפקע דאף דמת הלוה לא נפקע השיעבוד כמ"ש הר"ן בפרק הכותב על דברת ר"ת דשני שעבודים יש ומכ"ש במת המלוה דנשאר שעבוד הגוף של הלוה קיים ולא נפקע ודו"ק כי ברור הוא ועיין בשו"ת ב"ח הישנות סי' קמ"ט שכתב דשטר חוב הוה ככסף והמקדש במנה ולא נתן המנה רק שנתן שט"ח הו"ל ככסף משום דיש שעבוד נכסים ול"ד למשכון דמנה אין כאן משכון אין כאן ע"ש וא"כ לק"מ קושייתו דגם בגר שאני שטר ממשכון דמשכון לא הוה רק שעבוד הגוף משא"כ שטר דהוה שעבוד נכסי. והנה דרך אגב ראיתי בספר שערי משפט סי' ער"ה שנסתפק בישראל וגר שהיו שותפין בבית ומת הגר אי יכול אחר לזכות בחלק הגר כיון שהישראל הראשון הי' בחיי הגר שותף עמו ויכול להשתמש בכלו א"כ אין האחר יכול לזכות בחלק הגר דכיון שבחייו הי' לו חציו לאחר מות הגר זכה בכלו ולפענ"ד נראה דראיה מהא דמשכון של ישראל ביד גר וכשמת הגר בא אחר וזכה במשכונו דמוציאין אותו מישראל כיון דמת הגר פקע שעבודו ולמה לי טעם זה הא מה שהיה המשכון שוה יותר מהחוב בודאי הוה של ישראל א"כ עכ"פ לא גרע הישראל הראשון מאילו היה שותף עם הגר בזה המשכון זה כנגד חובו וזה יותר מחובו וא"כ איך יכול לזכות בו אחר וכן קשה גם במשכון של גר ביד ישראל דזה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השטר ואמאי והא אם נימא דבע"ח קונה משכון הו"ל כשותף נגד מעותיו עכ"פ וע"כ דמכל מקום בהשאר יכול האחר לזכות בו וה"ה בזה וז"ב לפענ"ד. וראייתו מב"ק דף מ"ט דאמר שבוולדות דאית לה זכייה בגווייהו זכתה בכלה הרי דכל שהיה לה פלגא זכתה בכלה לאו ראיה היא לפענ"ד דשם באמת למה לא תזכה בהשבח וולדות מן ההפקר רק לפי מה דאמר אטו וולדות צררי נינהו ע"כ אמר כל דאית לה זכייה בגווייהו שוב הוה כצררי אבל מ"מ לא יועיל הזכייה שהיה לה בחיי הבעל לזכות אח"כ בכלה כל דלא זכה בהו וקדם אחר וז"פ וברור. והנה שנים רבות אח"כ בשנת תרט"ז כ"ב אדר ראשון אמר לי תלמידי החריף מוה' מענדיל בודק ני' דמה שהשיג המלמ"ל פי"ז מגזילה על המהרי"ט בענין זה אי ידו קונה שלא מדעתו והביא המלמ"ל מדברי התוס' בב"ב דף נ"ד שכתב דכל דאינו מתכוין לקנות לא קני הרי דידו אינו קונה לו שלא מדעתו היינו דוקא באופן שגם אם הי' יודע לא היה רוצה לקנות כמו התם בצד הספק דשטר לא רצה לקנות דלא בעי לצור עפ"י צליחותו א"כ אף אם היה יודע לא רצה לקנות השטר לכך כל שא"י לא קנה לו היד מעצמו אבל כל שהיה יודע רצה לקנות א"כ אף שא"י ולא התכוין לקנות לא קנה. ואמר שבזה מדוקדק לשון התוס' במ"ש דאינו רוצה לקנות ע"ש. ולכאורה חשבתי שיפה דבר. אמנם אחר העיון עדן קשה דהרי בתחלת השקפה תמהתי בהא דאמרו בב"ק שם מאן דמחזיק בשטרא אדעתא דארעא הוא דמחזיק ובארעא לא אחזיק ומשמע אם היה רוצה להחזיק בארעא היה יכול והרי לפמ"ש רש"י דזה השטר לא הי' רק שעבוד על קרקע וא"כ לא קנה כלל הקרקע דממילא חזר הקרקע על אותו ששיעבד לו ומצאתי בשיטה מקובצת בב"ק שם שהקשה כן וכתב דבשטר מכר איירי וכוונתו דזה הי' שטר קנין שהגר קנה הקרקע וא"כ אם היה רוצה להחזיק בקרקע היה מועיל ולפ"ז שפיר הקשה המלמ"ל דאם נימא דאם היה רוצה לקנות היה קונה אף שלא ידע ולא נתכוין ממילא קונה לו שלא מדעתו א"כ הדרא קושית התוס' לדוכתא דאין דעתו אשטרא אכתי אמאי לא יקנה לו שלא מדעתו וא"ל דלא רצה בשטר לבד ועיקר כוונתו אקרקע ובקרקע לא אחזיק דז"א דאם היה יודע שלא יועיל להקרקע היה רוצה לזכות בשטר עצמו ושטרא אפסרא דארעא הוא והיה קונה השטר והקרקע דבשלמא כשלא רצה לקנות השטר רק הקרקע אם כן הרי בקרקע לא החזיק והשטר לא רצה לקנות אבל אם הי' יודע שלא קנה השטר וגם הארעא זולת בשיתכוין לקנות השטר על ידו א"כ שוב היה קונה הקרקע על ידו. אמנם אחר העיון זה אינו דאף אם רצה לקנות הקרקע ע"י שטר לא הי' קונה דדוקא להיפך קנה אם החזיק בקרקע קנה השטר על ידו כדאמרו בב"ב דף ע"ז ע"ב אבל לא בקנה השטר לא קנה הקרקע וא"כ שפיר דחה ראיית המלמ"ל דשם שאין רוצה לקנות השטר עצמו רק הקרקע מה מועיל שלא מדעתו יותר מאם היה בדעתו. אמנם אחר העיון הדברים נכונים דכל האבעיא בש"ס אם דעתו לקנות השטר בשביל הקרקע או בשביל עצם השטר וע"ז אמר וכי לצור עפ"י צליחותו ולפ"ז שפיר קשה כיון דעכ"פ זה רצה לקנות השטר יהיה דעתו איך שיהיה ניהו דכוונתו לא היה על עצם השטר רק שיהי' בידו לראיה על הקרקע אבל עכ"פ רצה לזכות בשטר א"כ עכ"פ לא גרע מחצירו שקנה לו שלא מדעתו דעכ"פ דעתו היה שרוצה לזכות בהשטר ואף דאם היה יודע שלא יקנה הקרקע לא היה קונה השטר אבל עכ"פ כיון דטעה בזה א"כ שוב קנה לו שלא מדעתו דלא גרע טעות מאילו לא היה בדעתו כלל. ואני תמה על הש"ך מ"ש בסימן רס"ח דעתו דידו אינו קונה לו שלא מדעתו א"כ מה הקשה כאן בסי' ער"ה דלקני לו שלא מדעתו. ואולי דעתו לחלק בין היכא דאינו רגיל למצוא לא קני כלל שלא מדעתו משא"כ בזה דיכול לקנות רק שלא היה מדעתו אבל באמת לא ראה דברי התוס' בב"ב הנ"ל ואני תמה על המלמ"ל והמחנה אפרים הלכות קנין משיכה סי' ד' שכלם לא הזכירו שהמהרי"ט בעצמו הביא ראיה מדברי הש"ס דכל שלא מדעתו לא קנה הרי דהרגיש בעצמו מדברי הש"ס הנ"ל רק שלא הזכיר דברי התוס' הנ"ל. איברא דאכתי קשה גם לפמ"ש דעכ"פ רצה לזכות בשטר כדי לקנות הקרקע דסוף סוף כיון שהקרקע לא קנה א"כ אגלי מלתא דלא היתה זכייתו בשטר זכייה כיון דלא רצה בשטר רק לזכות הקרקע על ידו והו"ל זכייה בטעות. אמנם נראה דבאמת צריך ביאור מה דמספקא לי' אם בדעתו נמי אשטר או לא וקשה למה לא נישיילי' אם היה דעתו כן או לא וצ"ל דמיירי שאדם בא לזכות בפירוש בשטר כמ"ש רש"י ואנן מספקא לי' אם כבר זכה ראשון בהשטר וא"כ שוב לא נאמין לו כיון דאחר פירש שרצה לזכות בשטר עצמו. ולפ"ז נראה לי ברור דלפמ"ש לעיל בשם הת"כ שמחלק דכל שמחזיק בדבר דלית לי' חזקת מרא קמא כגון בגר ל"מ תפיסת השני אף שהשני מחזיק בודאי ולפ"ז כיון שעכ"פ הראשון החזיק בודאי בשטר ניהו דיש לומר דרצה לזכות בקרקע ולא בשטר עכ"פ כשיאמר דרצה לזכות בשטר עצמו ודאי מועיל זכייתו מספק וא"כ אף דהיה דעתו באמת ע"מ לזכות בקרקע מכל מקום גוף השטר דהחזיק למה לא יועיל וע"כ דל"מ ידו כל שלא הי' דעתו ע"ז וא"כ שוב לא מועיל אבל אם נימא דכל דהיה דעתו לקנות היה מועיל אף שלא ידע שוב בודאי הו"ל מוחזק עכ"פ מספק. ובלא"ה נראה לפמ"ש הרא"ש בנדרים דף ל"ד דכל דעומד סמוך לאותו דבר ואין אחר שיכול לזכות כל שבידו לזכות יכול להקדישה דהו"ל קנין וכמו שהבין (המלמ"ל) בשמו בסי' ר"ד ובסימן רי"ב ואף לפמ"ש האחרונים דדוקא כשמטי' לידי' לבסוף והארכתי בזה בתשובה עכ"פ כאן שמטי לידי' והחזיק בה והי' בידו לזכות בשטר עצמו ג"כ א"כ אף שנתכוין לקנות הי' בידו לזכות וע"כ דשל"מ ל"מ וא"כ לא היה בידו כלל דלא רצה לקנות השטר בעצמותו רק הקרקע. והנה בש"ק אמור תרח"י סיפר לי תלמוד אחד מתלמידי נ"י שאירע מעשה בקמארנא שישראל היה לו חוב על אדון אחד עכו"ם ופרע לו האדון ובטעות שחשב שנותן לו עשרה חתיכות של חמשים חמשים והוא נתן לו מאות אבל שניהם לא הרגישו והישראל הנ"ל הלך לישראל אחר וא"ל שיחליף לו המעות חמשה מאות ר"כ לעשרה עשרה וכדומה וזה ראה שטעה והחליף לו בעד חמשה מאות ר"כ ואח"כ נתוודע הדבר ובאו לדין ואמר הרב החסיד ר' אייזיק מקאמארנא שהדין עם השני כמבואר בסי' רל"ב סח"י בהג"ה לענין סרסור שקנה בחזקת בדיל.