שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן א׳ (ה׳)

והנה בהא דאמרו בב"ב דף מ"א בשתי כיתי עדים שאחת אומרת מנה ואחת אומרת מאתים שיש בכלל מאתים מנה ופירש רש"י דבמנה השנייה אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' וקשה אם נימא דהוה כמו דליתנהו כלל א"כ שוב למה יתחייב מנה וצריך לומר דפלגינן דיבורייהו דלענין המנה הוו כמאן דאתנהו ולפ"ז באחד אומר מנה ואחד אומר מאתים אינו חייב שבועה על המנה אחרת דלענין המנה השניה כמאן דליתנהו דמי וצ"ע בחו"מ סי' למ"ד דבעדות מיוחדת מחוייבין שבועה ואפשר דשאני צירוף דלא שייך לומר כמאן דליתנהו ועיין ש"ך שם ודו"ק ובמ"ש מיושב מה שהקשה אחד מהתלמידים בהא דאמרו בקידושין דף ס"ה אי דאיכא תרי להאי ותרי להאי א"כ אשה אמאי תגבה כתובת' וקש' הא הוה כמאן דליתנהו כלל כיון שמכחישין זא"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא לגבי אותן אנשים שמעידין עליהם ולא נגד האשה דלגבה הוה תרי ותרי ממש שעכ"פ שלה אינו החבילה בודאי ודו"ק ועיין בקונטרס התפיסות לאחי הקצה"ח ז"ל כלל ב' שהקשה על הרמב"ן דמחלק בין קרקע למטלטלי ודוקא בתרי ותרי לפי שהוא ספיקא דאורייתא דא"כ מה מביא ראיה ביבמות דף ל"א מנכסי ב"ש דהא במקרקעי הוה ע"ש ומצאתי בשיטה מקובצת כתובות דף כ' גבי נכסי דב"ש שכתב אוקי תרי לבהדי תרי ואפילו מטלטלי ע"ש וא"כ יש לומר דגם להרמב"ן משמע לי' כן דנכסי כולל אף מטלטלי ול"ד מה דאמר אוקי ארעא וא"כ ל"ק על הרמב"ן ואני מצאתי בשיטה מקובצת בכתובות דף ט"ז גבי הא דאמרו אי תפסה ואמרה אתנוסי היא דקא מתנס שכתב בשם הרמב"ן ג"כ לחלק בין עדים לשאר תפיסה אבל שם לא ביאר משום דתרי ותרי ספיקא דאורייתא רק משום דעדים אלימי ולא מפקינן ממון כנגדן ע"ש וע"ז מחלק בין מטלטלין ובין מקרקע וביאר דנכסי דב"ש הי' מקרקעי ודו"ק היטב כי זה שיטה חדשה אף למ"ד תרי ותרי ספיקא דרבנן והאחרונים לא זכרו זאת ועיין שיטה מקובצת בב"מ בתקפו כהן מ"ש בשם הרמב"ן בעניני תפיסות. והנה בהא דמבואר ביו"ד סי' ס"א בסכ"ג דאם תפס הכהן מתנות מהלוי דא"צ להחזיר והקשו הא הו"ל ת"כ דמוציאין מידו והש"ך שם בס"ק י"ג מחלק ועיין בספרו תו"כ אות צ"ח צ"ט ובתומים בקונטרס התפיסות מ"ש בזה ולפע"ד נראה דהחילוק הוא בין ספק במציאות דשייך לאוקמא אחזקת מרא קמא משא"כ בספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקת מרא קמא דהא בשביל החזקה לא ישתנה הדין וכמ"ש המלמ"ל הנ"ל. ולפענ"ד יש להסביר סברת המלמ"ל הנ"ל דהא ענין חזקת מרא קמא הוא דוקא בשנתברר חזקת מרא קמא אבל אם נולד הספק על החזקה עצמה ואנן מספקינן אם היה לו כלל חזקת מרא קמא בודאי לא שייך חזקא מרא קמא והרי כאן הו"ל כנולד ספק על החזקת מ"ק דהא ספק זה קדים דקודם שקנה הלוי הבהמה היה ספק אם קנה המתנות או שצריך לתת לכהן וא"כ לא שייך חזקת מרא קמא וש"ב החריף מוהר"ר אברהם ר"ב נ"י השיב דמכל מקום חזקת ממון שייך בזה דעכ"פ מספק אין להוציא ממנו ממון אבל זה אינו דהא גם הך חזקת ממון אינו גמור דהא אם שייך המ"כ לכהן מעולם לא היו לו חזקה בזה ולכך מועיל תפיסה וא"ל דהא הכהן הוה לי' ג"כ תפיסה לאחר שנולד הספק דזה אינו דכיון שזה הספק נתהווה קודם ולא היה לזה חזקת מרא קמא מועיל תפיסה אף לאחר שנולד הספק ושאני בעלמא דהספק לא נולד רק לאחר שהיה לזה חזקת מרא קמא וזה תפס לאחר שנולד הספק משא"כ בזה דהספק היה קודם שהיה לזה חזקת מרא קמא וחזקת מרא קמא אינו ברור רק ספק הוא וז"ב כשמש ובזה צדקו דברי הש"ך וכמ"ש הש"ך בשמו בספרו ת"כ שם. והנה מהרי"ט אלגזי הלכות בכורות ריש פרק שני דבכורות האריך במ"ש התוס' דה"א דקנה מספק וע"ז הקשה דהיאך אפשר דקנה מספק הא הו"ל ספיקא דדינא וא"כ שייך לאוקמא ממון בחזקת מרא קמא והאריך שם ולא זכיתי להבין דמלבד דבספיקא דדינא לא שייך חזקת מ"ק דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין וכמ"ש המלמ"ל הנ"ל. הן אמת דלפי מה שהסברתי למעל' סברת המלמ"ל דהוה כספק על חזקת מ"ק עצמו וכאן לא שייך זאת דהא מקודם בודאי דהיתה הפרה בחזקת של המוכר אבל מכל מקום סברת המלמ"ל עצמו דעפ"י חזקה לא ישתנה הדין שייך גם כאן. ובלא"ה צ"ב לפענ"ד דאיך שייך בספק ממון חזקת מרא קמא זהו אם ירצו לחזור בם אבל כאן מה חזקת ממון שייך והלא יתחייב להחזיר הממון כל שיתבטל המקח וא"כ כיון שזה אינו רוצה להחזיר הממון ממילא לא שייך חזקת מ"ק ג"כ מיהו לזה יש לומר דלא יוכל לחזור רק שיצטרך לעשות עוד משיכה וכדומה אבל לא יוכל לחזור מהמקח וא"כ שוב יש חזקת מ"ק ומיהו בלא"ה לא שייך חזקת מרא קמא דעכ"פ כיון שיש ספק אי קונה עכ"פ אתרעי חזקת מ"ק. והנה המהרי"ט אלגזי שם בדף ט"ו הביא בשם בני יעקב שהקשה כיון דקי"ל דס"ס בפלוגתא דרבבוותא מועיל למה לא יועיל כסף לכך בגוי שקונה בכור ספק שמא קי"ל כר"ל דישראל במשיכה וא"כ גוי בכסף וכשיטת רש"י וספק שמא קי"ל כהרמב"ם דגוי קונה בכסף או במשיכה והאריך בזה ע"ש דלא הוה מתהפך ומ"ש המהריט"א בזה. ולפענ"ד יש לומר דבר חדש דענין ס"ס הוא מתורת רוב ולדעת האחרונים הוא עדיף מרוב והוה כרובא דאיתא קמן ולפ"ז בגוי הרי נסתפק הפרי מגדים אי שייך לענין אבמה"ח רוב דאחרי רבים להטות לישראל נאמרה ולא לב"נ וא"כ מכ"ש דס"ס לא מועיל דמה בכך דיש שני צדדים להקנין כל שיש ספק שמא כר"ת שוב לא קנה הגוי וז"ב. ובזה הן נסתר מה שהאריך מהריט"א בדף י"ז ע"ב בסוגיא דמקבל צ"ב דאף דאינו קונה במעות מ"מ הוה כמשכנתא והו"ל יד גוי באמצע וא"כ שוב הו"ל ס"ס ולפמ"ש יש לומר דל"מ ס"ס בגוי. אמנם אחר העיון נראה דמועיל ס"ס לענין בכורה דניהו דלא אזלינן בתר רוב בגוי והיינו דכל דלא הוה ברור גמור רק שני צדדים לא עדיף מרוב דאינו מועיל דעכ"פ אינו ברור להתיר אבל זה לענין אבמה"ח דלא בטיל ברוב דבזה לא נאמר אחרי רבים להטות אבל כיון שעכ"פ מידי ספק לא יצא ניהו דא"י להוציא מספק אבל עכ"פ יד עכו"ם באמצע מקרי דעכ"פ יש לו ספק שמא קנה ואף דבחד ספק ל"מ היינו משום דבחד ספק כיון שבישראל לא מוציאין ממון בחד ספק א"כ כדינינו דיינינן להו ואמרינן דבדינינו לא מקרי יד עכו"ם באמצע אבל בס"ס דבדינינו יכול להוציא בס"ס וא"כ עכ"פ מידי יד עכו"ם באמצע לא נפיק ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש