שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ז (ט׳)

והנה בהא דאמרו בב"מ צ"ד מתנה ש"ח להיות כשואל ופריך במאי בדברים והקשה בשיטה מקובצת בשם הקדמונים והלא שכירות א"צ קנין וכתב הרשב"א וז"ל דבאמת ש"ח מהראוי שיפטור לגמרי דל"מ אדם שיתחייב בדיבור בעלמא דלא נהנה מן הדבר ורק מפני שזה סמך על שמירתו ע"כ חייבתו התורה ולפי"ז כאן שזה לא סמך על שמירתו שהרי לא פירש לו לשם פקדון ויכול לפטור עצמו ולומר בתורת מתנה היא וא"כ ניהו דאנן מספקא לן אם כוון לשם מתנה או לשם פקדון עכ"פ זה לא סמך דעתו ע"ז דהרי כל דבר שאנן מספקא לן פשיטא דזה לא ידע ומה גם שהוא ע"ה וא"כ שוב לא מתחייבת בדברים בעלמא כמ"ש הרשב"א וע"כ לפענ"ד הדבר ברור דהוה או מתנה או הלואה וא"כ לא חלו הקידושין וז"ב ודוק היטב. ומ"ש מעלתו דכיון דלשיטת הש"ך בסי' ע"ג יכול להוציא המעות כל שהוא מעות מותרים וגם להח"ץ אפשר דבכה"ג כל שלא פירש בהדיא לשם פקדון יכולה לשנות המעות ולתת אחר בעדו וא"כ אף דהוה פקדון מכל מקום להוצאה נתנה והוה הלואה הנה לא נהירא דכל הטעם דהמקדש במלוה אינה מקודשת הוא משום דאותן מעות ניתן להוצאה והנאה כבר עברה ובמה מקדשה וא"כ כאן ניהו שהיתה יכולה להוציא אבל הוא נתן לשם פקדון ואף שרשאית להוציא מכל מקום היתה חייבת לתת מעות אחרת בעד זה וא"כ הוה להוצאה חדשה שא"צ להוציא ולתת מעות אחרות ולא גרע מהנאת מחילת מלוה ומכ"ש כאן דמוחל הפקדון ומה בכך שהיא עשתה מלוה עלי' אבל יש לה הנאה מחודשת. והנה בסי' כ"ח ס"ה בהג"ה אשה שחטפה מעות מאיש אחד והוא ביקש ממנה שתחזיר לו ולא רצתה ואח"כ אמר הרי את מקודשת לי ושתקה ל"מ והאריך הב"ש אם אמרה הן מה דינו אם נימא דמה דאר"י שניהם א"י להקדישו היינו כ"א לבד א"י להקדיש לא שניהם ביחד ע"ש ובא"מ ולכאורה צ"ב דא"כ בגזל דידה אמאי אינה מקודשת לרב והא כיון שנתרצית להתקדש הוה כנותנת לו המעות ושניהם יכולין להקדיש. אך באמת הא מיירי בלא שידך כדמוקי בדף כ"ב שם וא"כ לא נתרצו שניהם דהיא באמת רצתה לקבל מה שגזל ממנה לפרעון גזלה. ובאמת לפענ"ד לשון דר"י שניהם א"י להקדיש משמע דאף שניהם ביחד א"י להקדיש. ובזה יש לי ליישב הא דאמרו בדף כ"ג א"ל מי אמר רב הכי ופריך והוא לא אמר והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו וכו' זה לפי שאינו שלו וכו' הכי קאמר מי אמר רב כוותי והוא תמוה ועיין בתוס' שם. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לענין קידושין מסתבר טפי דעכ"פ להגזלן עצמו ודאי מועיל אף שא"ב כמ"ש בא"מ שם ס"ק י"ג וכ"כ בשו"ת שאגת סי' צ"ב דאף דל"מ הפקר כל שאינו מופקר לכל מכל מקום לזה הגזלן מועיל היאוש ולפ"ז בקידושין יותר מסתבר דמועיל ואפ"ה ס"ל לרב דאינו מועיל רק שיש ספק אם מיירי בשדיך או לא שדיך וא"כ זה שמתמה מי אמר רב כוותי. ובזה יש ליישב קושית התוס' וע"ד שכתבו התוס' דר"י באמת אמר דשניהם ביחד א"י להקדיש וא"כ ממילא דיש לומר דס"ל דבגזל דידה אינו מועיל הקידושין והש"ס נסתפק בכוונת ר"י אי מיירי בכל אחד לבדו או בשניהם ביחד וע"ז משני דמי אמר רב כוותי והיינו דאפשר דרב ס"ל יותר מזה דאף להקדיש יכולין שניהם להקדיש.