שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ז (ז׳)

והנה בגוף הדין לכאורה לפמ"ש השאלה שהי' במעות אין מקום לשאלה דאטו באותן מעות קדשה וגם אם קדשה באותן מעות הרי יכול להשיב מעות אחר בעדו ואין כאן שום בית מיחוש ועיין ט"ז סימן תנ"ד ס"ק ד' באו"ח. מיהו יש לומר בגזל כיון דאם איתא בעין צריך להחזיר לו אותן המעות שגזל בעין שוב אינו שלו לקדש בו. מיהו יש לומר כיון דעכ"פ נתייאש וניהו דל"מ יאוש לבדו וכדאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמגופיה מייאש מדמי מי קא מייאש עכ"פ מאותה מטבע ייאש עצמו שוב מועיל לקדש בו דהא יכול להשיב מעות אחר. אך לפ"ז גם אם קדשה בחפץ גזול עכ"פ מגוף החפץ נתייאש רק מדמי החפץ לא נתייאש ושוב הוה כשלו שיכול לקדשה בזה ועיין ח"מ וב"ש בסי' כ"ח ס"ב דגם במעות שייך דידי שקלת וצ"ע. והנה מ"ש מעלתו דכאן יש לומר דהוה יאוש ושינוי רשות דהרי גזל מאביה אלא דכיון דלא היה לאב יורש כ"א אותה שוב הו"ל כמו גזל דידה לפענ"ד זה אינו דהא כל שגזל בחיי אביה והאב נתייאש הרי לא הי' ברשותו של אב וא"י להוריש לבן כמו שא"י להקדיש בגזל ונתייאשו הבעלים וה"ה דא"י להוריש כמו דמבואר בחו"מ סי' ער"ו דא"י להוריש דבר שאין לו בו רק טובת הנאה ואף לדעת הש"ך שם דבישנו תחת ידו יכול להוריש אבל כל שגזל ממנו פשיטא דא"י להוריש וה"ה כאן וע"ש בקצה"ח ובתשובה הארכתי ומ"ש מעלתו בענין הפקר ב"ד דל"ש כל שיש לו כח לבעלים הראשונים והביא דברי התוס' ביבמות דף פ"ט וה"ה לאחר יאוש דיאוש לא מועיל עד דאתי לרשות זוכה והאריך בזה בפלפול לפענ"ד אינו כן דל"ד למ"ש התוס' דשם גם לאחר שיהיה הפקר חשוב לבעלים הראשונים ולא שייך הפקר ב"ד אבל כאן ניהו דכ"ז שלא יצא לרשות אחר לא מועיל היאוש מ"מ ברשות הבעלים אינו לאחר שנעשה הפקר ב"ד. ובאמת ששמחתי בפלפולו אבל לדינא נראה לפענ"ד דלא הוה קדושין כלל כיון שהיא לא נתייאשה מהמעות א"כ יכולה לומר דידי שקלת מיהו יש לומר כיון דיאוש של"מ הוה יאוש א"כ כל שלא ידעה מזה שגזל לאביה בודאי נתייאשה ואינה יכולה לומר דידי שקלת ואף דכאן לא שייך ענין שדיך דהא לא ידעה כלל מכל מקום בלא"ה הא נתייאשה שלא ידעה וע"כ לפי מה שהעלה הב"ש דהוה ס"ק ה"ה בזה הוה ס"ק דרבנן ועיין בישועת יעקב ריש סימן ל"ו מה שהקשה מהך דקדושין נ"ב על המלמ"ל שהבאתי למעלה ולפענ"ד ל"ק כלל דשם כל דעמדו וראו מה שקבלה בשביל כלם אם כן ל"ש דלא נתרצו על קידושי ספק דהא נתרצו להתקדש בכלכלה זו אף שלא יהיה בו שו"פ לכל אחת ודוק.