שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ז (ד׳)

ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין קושית התוס' דלכאורה אין התחלה לקושיא דהא שאני ח"ל דגלי קרא וכי תהיין לאיש וכבר תמה בזה הפ"י ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קושית התוס' דאיך אפשר שבח"ל תפסי הקידושין והיאך יזכה בה דהא היא נעשית הפקר ואין בה כח להקנות עצמה לבעל רק דזוכה מן הפקר וכל דאסורה בביאה לא מקרי זוכה מן הפקר דהיאך שייך זכייה בדבר דאסור לו אח"כ להנות ממנה והא אינה ראויה לביאה וא"כ ניהו דהתורה גלי דקידושין תופסין אבל הדבר צריך טעם דהא אינו גזירת הכתוב דבעינן קידושין המסורין לביאה רק מצד הסברא דכל דל"ח לביאה היאך שייך זכייה בה כל דלאחר הזכייה תאסר עליו לא שייך שזוכה מן ההפקר וע"ז חידשו התוס' דשאני התם דלאו מכח הקידושין בא והיינו דבשלמא בדבר שבא ע"י הקידושין איך שייך לומר דזוכה מן ההפקר והא אחר ההפקר אדרבא אסורה ובמה יזכה בה ואדרבא הקידושין לא הועילו להתיר שום דבר רק לאסרה עליו ועל כל העולם אבל בח"ל ניהו דאסורה לו אבל הקידושין שפיר הועילו דשפיר יש לו זכייה בה וארי' דאיסורא רביע עלי' וזה לא בא מצד הקידושין ובכה"ג שייך זכייה וכבר כתב הר"ן באלפסי בע"ז דף מ"ג בהא דאמרו דלמא מגבה לה והדר מבטל לה והקשה הר"ן הא לא שייך זכייה בא"ה וכתב כיון דקודם שזכה בה מותרת לא מועיל הזכייה להוסיף באיסור וכתב דמכאן נלמוד לחמץ בפסח דיכול לזכות בו שיעבור עליו ע"ש. ומעתה מיושב היטב קושיא הנ"ל דבמחזיר גרושתו או כל איסורי לאוין לשיטת הרמב"ם דאם בעל בלי קידושין אינו לוקה ואם נימא דגם איסור אין בו א"כ קודם הקדושין מותרת לו שפיר מועיל הזכייה על ידי הקידושין להוסיף באיסורו משא"כ בסתם קידושין דקודם היתה מותרת לו וע"י הקידושין שלא בירר למי קידש א"כ לא שייך שזוכה בה דמה יזכה כיון שע"י הקידושין נאסרה דבשלמא בח"ל ובמחזיר גרושתו דע"י הקדושין נתוסף איסור שפיר שייך זכייה להוסיף איסור וכמ"ש הר"ן בע"ז ובחמץ בפסח דיכול לזכות בה וגם לשיטה התוס' בכל ח"ל דאסורה בלא"ה שפיר שייך דיתפסו הקידושין להוסיף איסור בשביל הקדושין משא"כ בזה דעל ידי הקידושין נאסרה ולא מוספת איסור וא"כ מה שייך זכות בזה וז"ב מאד ודוק היטב כי חריף הוא. ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י על הרי"ף והרא"ש שפירשו דקידושין שאין מסורין לביאה היינו כגון שאמר אחת מבנותיך מקודשת לי והקשה הוא דבכה"ג כיון שתלה בדעת האב א"כ בתולה בדעת אב הוה כתולה בדעת אחרים ע"מ שירצה אב ואמרינן ברירה והוה למפרע קידושין ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג דלא בירר בשעת הקידושין שפיר לא זכה בה עכ"פ בעת הקידושין ולא הוה קידושין כלל דבשעת קידושין לא הפקירה עצמה לו כיון דנאסרה לו ולא שייך קידושין כלל וכמ"ש וע"ש בפ"י בחידושיו לתוס' שם במ"ש בכוונת הרי"ף ע"ש במ"ש לחלק בין אומר אחת מבנותיך מקודשת לי ובין אומר בתך מקודשת לי והביא דברי רבינו סעדי' גאון שהביא הב"י סי' ל"ג דבזה אף רבא מודה דהוה קידושין. ובאמת לפענ"ד בזה לכ"ע אינו קידושין דבאמת כבר נודע מ"ש התוס' רי"ד דל"ש כאן ענין ברירה דהא לא אמר איזה שירצה ועיין בקצה"ח סי' ס"א ובאבני מלואים שביאר דבכה"ג שלא תלה באיזה שירצה או שארצה אף למ"ד יש ברירה לא שייך ברירה דבעת הקידושין לא אמר מה שירצה לברר והוה קידושי ספק ע"ש וא"כ באומר בתך מקודשת לי ולא תלה הדבר באיזה מהבנות שירצה או שירצה אב מה שייך כאן לומר דהוברר למפרע הא לא תלה כלל במה שיברר ולפמ"ש גם זכייה לא שייך בזה דמה זוכה והא לא נתברר ענין הזכייה ובחידושי אמרתי ראיה לזה מהא דכתב רבינו פ"ח מכלים הט"ו אמר לאומן עשה לי ב' זוגים אחד לדלת ואחד לבהמה וכו' שניהם מקבלין טומאה ומקורו מתוספתא דכלים ובאמת ר"ש פליג ומטהר עד שיפרישם וא"כ מדוע סתם רבינו דטמאין והא בדרבנן אמרינן ברירה ונימא דהוברר למפרע וכבר תמה בזה בקרבן עדה בירושלמי פ"ג דגיטין ה"א שם מובא התוספתא הלז ע"ש כי אינו לפני כעת ולפמ"ש א"ש דשם לא שייך ענין ברירה ואף למ"ד יש ברירה כל דלא תלה במה שיברר אח"כ לא שייך ענין ברירה כמ"ש התוס' רי"ד הנ"ל ובירושלמי לא אמרו רק להיפך דלר"ש דס"ל דגם בזה טהור ואמרינן ברירה מכ"ש בגט אבל לא להיפך דלת"ק באמת לא שייך ענין ברירה בזה ודוק