שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ד (ד׳)

ובזה מיושב היטב מ"ש התוס' בד"ה על בעל הפרה שכתבו דהטעם דעל בעל החמור כיון דנמצא עכשיו מת כמו כן אית לן למימר דכאן נמצא כאן היה ומת מקודם וכתבו בזה"ל ודוקא גבי מת החמור וגבי מום וגבי מחט אית לן למימר הכי וסתמו הדברים ולא פירשו מ"ש הני משאר דברים וכבר ענו המפרשים דברים רבים ובתשובה שם כתבתי דברים רבים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא וגם בממון לא שייך כלל חזקה ורובא ואף דכאן אינו בא להוציא מכל מקום הא באיסור אינו מועיל חזקה דהשתא מכ"ש דבממון ל"מ וע"כ צ"ל דעיקר אנו דנין בממון על מי להביא ראיה דבממון לא שייך ענין חזקה ורובא רק ראיה וכל מי שמוציא מחבירו עליו הראיה וכיון שאנו דנין למי שעומד ברשותו ע"ז להביא ראיה וא"כ באותן דברים שפרטו התוס' חמור ומום ומחט בכלהו הספק הוא ברשות זה ועליו להביא הראיה ולכך מועיל חזקה דהשתא גם כן דעכ"פ עליו להביא הראיה ובממון אין נ"מ בין חזקה דהשתא לחזקה דמעיקרא דהא הראיה הוא עיקר רק שאנו דנין על מי להביא ראיה וז"ב מאד ויש להאריך בסוגיא שם ואכ"מ. ובזה אמרתי דבר חדש דלסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין ולא ס"ל דהמע"ה א"כ שוב פשיטא דס"ל דאזלינן בתר רובא דלא שייך לומר כיון דהמע"ה ורוב אינו ראיה דהוא לא אזיל בתר ראיה שוב הרוב עדיף מחזקת ממון. ומכאן ראיה ברורה דלא קי"ל כהך דסומכוס דהרי לסומכוס מהראוי דניזיל בתר רובא ואנן קי"ל דלא אזלינן בתר רובא בד"מ. ובזה אני מפרש הא דאמרו בב"ק דף מ"ו למה לי למימר זה כלל גדול בדין איצטריך דאפילו ניזק אומר ברי וכו' א"נ לכי הא דאתמר המוכר שור לחבירו וכו' ולכאורה תמוה למה תלה זה במה דלא קיי"ל כסומכוס הא אף לסומכוס מצי סבר דלא אזלינן בתר רובא דשאני התם דהספק לב"ד איך היה המעשה משא"כ בהך דרדיא דנודע להב"ד המעשה רק שנולד מקרה שנעשה נגחן וכ"כ הרשב"ם בהדיא בב"ב דף צ"ב ד"ה לשחיטה דמה"ט יש לומר דשמואל ס"ל כסומכוס ע"ש ובאמת שהמהרש"א תמה דמהש"ס דב"ק הנ"ל משמע שלא כדבריו והביא דברי התוס' בב"ב דף ל"ה דכתבו בהדיא דשמואל לא ס"ל כסומכוס אבל באמת לכאורה דברי הרשב"ם נכונים. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי סבר הש"ס דלסומכוס דהוא לא ס"ל המע"ה א"כ ניהו שכאן אינו ספק ולא שייך ממון המוטל בספק אבל עכ"פ שוב ראוי ללכת בתר רוב דרובא וחזקה רובא עדיף והמע"ה לא ס"ל ולכך קאמר שמואל דזה כלל גדול דהמע"ה ולכך גם בהך דרדיא לא אזלינן בתר רוב. ובזה עמדתי על דברי התוס' בב"ב דף ל"ה שכתבו מהך דב"ק הנ"ל ראיה דלא קיי"ל כסומכוס מדאמרו דזה כלל גדול אתי לאורויי דברובא דרדיא לא אזלינן בתר רובא והדבר יפלא דמה זו ראיה דלא קיי"ל כן דניהו דשמואל ס"ל כן אבל אנן מצינן לחלק ואמאי לא הביא דראיה ממה דאמר בל"ק דאתי לאתויי אף בניזק אומר ברי. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הראיה הוא דלסומכוס באמת מהראוי ליזל בתר רובא בהך דרדיא וכמ"ש והרי אנן קיי"ל כשמואל בהך ע"כ דלא קיי"ל כסומכוס ודוק. שוב מצאתי במהרש"א שעמד שם על לשון התוס' ונדחק והנראה לפענ"ד כתבתי ודו"ק היטב בכל מ"ש ונפלאתי על בעל תה"ד בסי' שי"ד רצה לחלק דרובא דאיתא קמן גם שמואל מודה דאזלינן בתר רובא והרי לפמ"ש בעצמו בסי' שמ"ט בטעם דבממון בעינן ראיה ולכך ל"מ רוב א"כ מה מועיל רובא דאיתא קמן סוף סוף ליכא ראיה גם צ"ע למה לא הזכיר דברי התוס' בב"ק הנ"ל דהקשו גבי דיינים אמאי אזלינן בתר רובא לשמואל והא שם הוה רובא דאיתא קמן וחלקו בתירוצים וגם בסנהדרין דף ד' כתבו לחלק ממ"ש למעלה בשמם והא מעיקרא אין קושיא דהא דיינים הוה רובא דאיתא קמן וע"כ דאין חילוק בזה ומטעם שכתב התה"ד בסי' שמ"ט ובזה יש לדחות ראיית התה"ד סי' שי"ד שם דהא דאמרו בב"ב דף כ"ג ע"כ לא קאמר ר"א אלא דאזלינן בתר חזקה דהוא גופא מוחזק אבל בתר רובא לא ופירשב"ם דשם עומד בצדו משא"כ רובא דליתא קמן ומשמע הא ברובא דאיתא קמן אזלינן בתרה וכתב שכ"כ בגליון תוס' שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בהא דאמרינן חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו כתבו להקשות דהא בממון לא אזלינן בתר רוב ומכ"ש בתר חזקה ומצאתי בשו"ת מהרי"ק סי' ע"א שכתב לחלק בין חזקה הפוסקת כמו חזקת פנויה וכדומה אבל חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו הוא חזקה התלוי בסברא ע"ש וכעין זה כתב בשו"ת תה"ד סי' ר"ז. ובאמת הדבר צריך ביאור דניהו דהוה חזקה דאתיא מכח סברא מכל מקום לא אזלינן בתר רובא בד"מ ולפמ"ש יש לומר דהסברא היא כך דכל הטעם דלא אזלינן בתר רובא בד"מ משום דהמע"ה ורוב אינו ראיה וא"כ זה דוקא אם היא חזקה הפוסקת אבל כל שהיא מצד הסברא זה ראיה מקרי והרי אזלינן בתר אומדנא בד"מ מכ"ש חזקה דאתיא מכח הסברא דזה ראיה מקרי וז"ב מאד. ולפ"ז זהו דאמר כאן דר"א דאזיל בתר אומדנא שפיר מועיל הך חזקה דהוא גופי' מוחזק והיינו משום דעומד בצדו ואומדנא דמוכח הוא שזה הרגו וא"כ אף דרובא ל"מ היינו משום דרוב אינו ראיה ולכך אף רובא דאיתא קמן לא מועיל משא"כ בחזקה דהוא גופא מוחזק ואיכא הוכחה וראיה וז"ב ודו"ק היטב כי מובטחני ת"ל שיש לו פנים בהלכה. ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח סי' ר"פ על התה"ד הנ"ל שכתב שם בתשובה דרוב אינו ראיה ואח יבם הוא ודאי ואין כח ברוב להוציא מידי חזקת נחלה כמ"ש הרא"ש גבי ספק ויבם ותמה הקצה"ח דא"כ מי שהוליד בן משפחה דדעת הגאון רב נטרונאי דאם הי' אדם כשר דיורש והא עכ"פ לא עדיף מרוב דאינו מוציא מחזקת נחלה ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש לו חזקה דאינו עושה בעילתו בעילת זנות וזהו חזקה מצד הסברא ובזה הוה כמו ראיה דמוציא מידי חזקת נחלה משא"כ ברוב דאינו ראיה רק דהרוב הוא כן אבל יכול להיות שהוא מיעוט אנשים שאינן מתעברות ובפרט לפמ"ש השיטה מקובצת דרוב אינו רק ספק והתורה התירה הספק וא"כ עכ"פ ראיה בודאי אינו וז"ב. ומה שהקשה הקצה"ח שם דכיון דרוב הוא הוה כודאי וודאי וכדאמרו בנדה דף ט"ז כיון דחולדה וברדלס מצויין שם הוה כודאי גררוהו לא ידעתי מה דמות יערוך דשם מצוי ושכיח הדבר שיגררהו והו"ל כודאי וגם שם רוב היה ג"כ מועיל ומצוי הוה כרוב אבל בממון דבעינן ראיה וראיה אינו נקרא וז"ב. אך לפענ"ד היה מקום לדון דגם מה שזה אחיו אינו רק מתורת רוב דאל"כ דלמא לאו אחיו הוא ומאי אולמא דהאי רוב מהאי רוב ואולי שאני רוב שכבר הוחזק שזה אחיו לכל דבר וכבר הוחזק להיות אחיו לכמה דברים.