שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ב (ח׳)

והנה בגוף קושית הגאון דו"ז בים התלמוד דאמאי יהיו נוגעין בעדותם דלא יצטרכו לשלם כלל כיון דלא הניח איש מי שישתדל להשכיר לפענ"ד נראה דהמערער יוכל לומר כיון שאני מחיתי בהמשכיר ואמרתי לו שאל ישכירו לאחרים דשלו הוא מה אכפת לי בהשוכרים אף אם ישלמו לו יצטרך הוא לשלם לו ומ"ל אם לא השכרתי מכל מקום הוא נחית אדעתא לשלם להמשכיר והמשכיר יצטרך לשלם לו א"כ שוב לא מקרי חצר דלא עביד למיגר דזה דוקא אם היה מניח החצר סתם ולא צוה לאחד שישתדל עבורו אבל כאן הוא מיחה במשכיר שהחצר שלו וכל מה שישכיר הוא הכל שלו וא"צ לעשות עוד וז"ב ול"ד למה דמבואר בסי' שס"ג ס"ט דאף ששכרו מאחד שהיה סבור שהוא שלו ונמצא דהוא של אחר דפטור אף דנחית אדעתא דשכירות לשלם לזה שסבור שהוא שלו היינו בחצר דבאמת לא קיימא לאגרא וא"כ מה בכך שזה רצה ליתן שכירות הא אי הוה ידע שא"ש והחצר לא קיימא לאגרא לא היה נותן שכר והו"ל מחילה בטעות אבל כאן זה המערער טוען שבאמת רצה שיתנו לו שכר רק דלא היה לו צורך להשכיר או לצוות להשכיר כיון שמיחה בהמשכיר וא"כ הכל שלו וז"ב. איברא דאכתי קשה דאמאי יהיו נוגעין בעדותן והיינו משום דיצטרכו לתת להמערער אף שלא שכרו מאתו מכל מקום כיון שנתברר שזה גזלו צריכין ליתן להמערער המעות כמבואר שם ס"ט הא זהו דוקא שם שהיה המערער משתדל להשכיר והמשכיר לא הניחו וגזל ממנו בחזקה אבל כאן באמת השוכרים לא ידעו שאינו של המשכיר ואם היה באמת של זה המערער מה בכך הא למערער פטורין מלשלם דהא לא היו יודעין כלל שצוה להשכיר וא"כ אף שידעו שהוא של המשכיר כל שלא הניח מי שישתדל להשכירו פטורין ממנו. אמנם אחר העיון הדבר נכון כיון דזה המערער באמת היה רוצה להשכיר ומיחה בהמשכיר א"כ שוב נתחייבו הם לשלם דא"ל דהוה מחילה בטעות וכמ"ש ס"ט הנ"ל דזה אינו דדוקא באם החצר לא היה קיימא לאגרא ביד הבעלים רק דזה שסבר שהוא שלו השכירו א"כ אמרינן דהוה מחילה בטעות דבאמת בודאי לא היה רוצים ליתן שכר אחר שהבעלים אינם רוצים להשכיר והחצר אינו עומד להשכיר אבל כאן מה בכך שהם לא רצו לשכור מיד זה הא אם היו יודעין הבעלים היו שוכרים מהבעלים וזה המשכיר עומד במקומו ושליחותא דידה קעביד ושפיר יצטרכו לשלם ודוק היטב. והנה כבר נודע קושית בעל אהע"ז דמה מועיל דנקיטי אגר ביתא בידייהו דלמא ערומי קמערימו דיראים שמא יצטרכו לשלם שנית ולכך נקטי אגר ביתא בידייהו ויהיו כשרים להעיד ולא יצטרכו לשלם וא"ל דיש להם מיגו דפרענו לך כמ"ש התוס' ותירוץ התוס' לא שייך בזה דהא אומרים שלא פרעו ואינם מתייראים שמא יזכה המשכיר דאכתי קשה דהא השתא דתקינו היסת ל"ש מגו דצריכין לשבע וכ"כ בזה הרבה דברים וכעת נראה דהנה המהריב"ל והמהרי"ט חלק חו"מ סי' פ' האריכו בזה דנוגעים פסולים להעיד אי דוקא בהנאת ממון או אפילו בהנאה בדרך רחוקה ונפלאה לא ידעו ע"ש והארכתי בזה בתשובה אך לפענ"ד היה נראה לפמ"ש הקצה"ח סי' ל"ז ס"ק ה' לחלק דיש שני מיני נגיעות יש שמעיד לעצמו בזה הנגיעה פסול מן התורה ויש שמעיד לאחר רק שהוא בשביל עצמו בזה בעי שכרו קרוב אבל כל שהוא בדרך רחוקה כשר דהו"ל רק כנוטל שכר להעיד ע"ש שהאריך. ולפ"ז לכאורה צ"ב בהא דפריך הש"ס בפשיטות דהני נוגעין בעדותן דאי לא אמרי הכי אמרי להו זילי הבו אגר ביתא להאי וקשה מה בכך הא יוכלו לקחת מהמשכיר מה שנתנו לו שכירות שגזולה היא בידו וא"כ ניהו שיצטרכו לדון עמו אבל סוף סוף יזכו בדין ואין כאן הנאת ממון רק נגיעה בדרך רחוקה ואין בו הנאת ממון וצ"ל כל דיצטרכו לשלם להמערער וכשמעידין שהוא של המערער הרי הם מעידין לעצמם שוב אף בדרך רחוקה ונפלאה פסולים ולפי זה זהו כשאינם רוצים לשלם אבל כל דנקיטי אגר ביתא בידייהו רק שאתה חושש שערומי קמערמו א"כ עכ"פ אינם מעידים לעצמם רק שיגיע להם הנאה והוה כמעידים בשביל עצמם בזה כל שלא יגיע להם הנאת ממון כשרים וז"ב כשמש ודוק היטב. ובגוף הקושיא שהקשיתי דמה בכך שיצטרכו לשלם הא יחזרו אחר המעות שפרעו להמשכיר לכאורה רציתי לומר דלפי מה דמבואר בסי' שס"ג דאם שכרו מזה בפחות ונודע שאינו של זה המשכיר יוכל המערער לקחת שכירות משלם כפי שווי הדירה א"כ הו"ל הנאת ממון ממש אבל כ"ז אינו שוה לי דמנ"ל ששכרו בפחות שיהיה חשוב נגיעה ובזה יש ג"כ ליישב ע"ד מ"ש דהו"ל דרך רחוקה ונפלאה. אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דבר נכון דהנה כיון שאין כאן עדים שאינו של המשכיר ואדרבא הוא יש לו חזקה של שלש שנים רק שזה המערער טוען שאולי לא דרו בלילות ובאמת אי לא טעין לא טענינן ליה למר זוטרא ועכ"פ אינו צריך להחזיר השכירות שהוא מוחזק ויאמר שכדין השכרתי שהוא שלי ניהו דגוף הקרקע יצטרך להחזיר דקרקע בחזקת בעלים הראשונים הוא אבל מעות השכירות שתפס קודם שנולד הספק בודאי לא יצטרך להחזיר ושפיר הוו נוגעים גמורים וכאן הוה תפיסה ברשות שהרי נתנו לו שכירות מקודם וגם זה טוען ברי שהוא שלו ומהני ועיין בקונטרס התפיסות לאחי הקצה"ח בכללותיו ותמצא דבזה מועיל לכ"ע ובפרט שנגד השוכרים ודאי מועיל תפיסה שהם מחוייבים לשלם שכירות או לזה או לזה ואינם מוחזקין כלל.