שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קנ״א (ז׳)

והנה ענין קבוע הניכר ושאינו ניכר נראה לפענ"ד דהנה ביטול ברוב יש לנו שני טעמים אם דאזלינן בתר רוב ואמרינן דזה שאנו דנין הוא מהרוב או מטעם דאחרי רבים להטות ואמרינן דנהפך איסור להיות היתר ועיין בסי' ק"ט בב"י שם יש שני טעמים בזה ולפענ"ד ברובא דאיתא קמן יותר מסתבר דהאיסור נהפך נהיות היתר דכל שניכר האיסור הו"ל קבוע וא"א לומר שנהפך להיתר דהא נקבע כאן איסור ומכ"ש דל"ש כאן לומר דאמרינן על כל אחד שזה מן הרוב שזה א"א דהרי אקבע כאן בודאי איסור אבל כל שאינו ניכר שוב שייך לומר דנהפך להיות היתר אף דודאי אקבע כאן איסור ול"ש לומר דהוא מן הרוב שא"כ אתה עוקר המיעוט מכל וכל והרי יש בודאי כאן ורק דכיון דנהפך להיתר שוב ליכא שום מיעוט אבל כל דהוה קבוע ניכר ואם כן א"א לומר דנהפך להיתר דהרי לפניך איסור בבירור והיא נבלה גמורה שוב ל"ש נהפך להיות היתר. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש התוס' בחולין י"א דלענין באיזה מיתה נהרג ל"ש לומר דאזלינן בתר רובא והקושיא מפורסמת בשם דו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל האלברשטאט מב"כ דהיא בשריפה ודלמא לאו אביה היא ולפמ"ש אתי שפיר דשם נתערב נסקלים בנשרפים ונשרפים הוה רובא והקשו בתוס' דניזל בתר רובא ובאמת לחד תירוצא כתבו דהו"ל קבוע. אך צ"ל דבתירוץ הלז ס"ל דל"ש קבוע דהו"ל קבוע שאינו ניכר ולפי זה שפיר כתבו התוס' דשם באמת נקבע וא"א לומר דכל אחד הוא מן הרוב דאתה עוקר המיעוט לגמרי דהרי ידענו שנקבע כאן מיעוט ושאני רובא דליתא קמן דיש לך לומר דזה הפרטי אינו מן המיעוט שבעולם והמיעוט נשאר בעולם רק דזה אינו מן המיעוט רק מהרוב אבל ברובא דאיתא קמן הרי כמו שיש רוב כאן כן גם המיעוט יש כאן ומה יש לך לדון דנהפך להיתר דז"א דאדרבא אתה רוצה לדון דעשו איסור יותר חמור וחייבין שריפה והיתר נהפך לאיסור לא אמרינן וא"כ שוב לא אזלינן בתר רובא ולפ"ז בב"כ דאזלינן בתר רובא דעלמא בזה אפילו ממיתה למיתה אזלינן בתר רובא ואדרבא רובא דליתא קמן עדיף בזה וזה ברור והיא דבר חדש ודו"ק. ודרך אגב אזכור מה שנתחדש לי בשנת תרכ"ד ב' אדר שני במה דאמרו בבכורות דף י"ט אפ"ת רבנן כי אזלי רבנן בתר רובא ברובא דאיתא קמן כגון תשע חניות וסנהדרין ופירש"י סנהדרין כגון י"ב מזכין וי"א מחייבין והיא תמוה דמה צריך לפרש היכא דשייך רוב והא בד"מ סגי בשלשה ויש אחד מחייב ושנים מזכין וכדומה וכ"כ רש"י ביבמות קי"ט ובחולין כמ"ש כאן והיא תמוה וגם קושית התוס' דאטו ר"מ פליג ברובא דאיתא קמן והא כתיב אחרי רבים להטות ועיין במרדכי סוף יבמות. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה נחלקו הפוסקים אי בעי רוב כפל ממש או סגי כל שיש רוב משהו ועיין פר"ח סי' ק"ט ובשו"ת חינוך בית יהודא ובתשובה כתבתי באורך ולפי זה נראה לי דבזה נחלקו ר"מ ורבנן דלרבנן סגי ברוב משהו ולר"מ בעי דוקא כפל ובאחרי רבים להטות מודה ר"מ דהיינו כשיש כפל אבל ברובא דליכא כפל לא סגי לר"מ והטעם דלר"מ דחייש למיעוטא כל שאינו כפל לא הוה רוב חשוב אבל כל שיש כפל שוב הו"ל מיעוטא דמיעוטא וגם ר"מ מודה כנ"ל. ומעתה בסנהדרין כל שהי' שנים נגד אחד שפיר הוה רוב גמור אבל כשיש י"א מחייבין וי"ב מזכין ואין כאן כפל שוב ס"ל לר"מ דל"מ ולרבנן מועיל. איברא דלפ"ז בחניות דיש ט' כשרות ואחת טריפה ואפ"ה ס"ל לר"מ דלא מועיל רוב. אמנם נראה דהדבר נכון דהנה כבר כתבתי בתשובה ואפס קצה הזכרתי בחיבורי יד שאול סי' רמ"ב דכל הטעם דסגי ברוב כל שהוא הוא משום דכל שהי' מע"מ הי' ספק וא"כ כל שיש כל שהוא שפיר מכריע הספק ולפי זה כתבתי דבדבר דהיתר מצטרף לאיסור כגון בנזיר ואז לא סגי ברוב כל שהוא ובעי כפל. ובזה ישבתי דברי המהרש"א התמוהין בפסחים דף מ"ד ולפי זה גם כאן בחניות דאיכא קבוע א"כ הוה תמיד כמע"מ ושוב אף כשפירש לא סגי לר"מ דבעי כפל וכאן תמיד הוה רק בכ"ש דכל כמה דלא פירש הו"ל קבוע אף שהיה כפל הרבה הוה תמיד מע"מ וא"כ ל"ש שיכריע כל שפירש דלר"מ בעינן רוב כפל ובשלמא לרבנן דלא בעי כפל רק כ"ש מכריע א"כ כל שפירש אף שעד כה הוה מע"מ כשפירש יכריע הרוב אבל לר"מ לא מועיל דליכא כאן כפל ורוב כ"ש אינו מכריע לדידיה ודוק היטב כי הוא ענין חדש: