שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ב (י״א)

והנה שנת תרי"ג למדתי הסוגיא דחזקת הבתים הנ"ל ואמרתי לרשום מה שעלתה בדעתי בזה והנה בקושית דו"ז הגאון ז"ל דהיאך יתחייבו לשלם הא לא הניח איש שישכיר והו"ל זה נהנה וזה לא חסר. הנה לכאורה רציתי לומר דכאן מקרי חסר דהרי ע"י שדרו שלש שנים יש לזה חזקה שהבית שלו וא"כ שוב אין לך זה חסר גדולה יותר מזו דהרי המערער חסר עי"ז כל הבית וא"כ שוב צריכין לשלם לו השכירות אמנם זה אינו דאם לא העידו שהיה דר בו ג' שנים שוב לא היה לו חזקה להמשכיר והיה המערער לא חסר כלל ומלבד זאת השוכרים מה עשו לו חסרון והם חשבו שהוא של המשכיר ושכרו מאתו. אך נראה דהנה באמת הנמוק"י כתב בב"ק כ"א בהא דאמרו דחשיב זה נהנה וזה לא חסר דהא חסרו עכ"פ שחרוריתא דאשייתא וא"כ שוב מגלגלין עליו את הכל וכתב דנגד השחרוריתא שוב שייך משום שאיה ועולה הנאת השאיה נגד החסרון שחרוריתא ואם כן שוב הו"ל זה נהנה וזה לא חסר ולפ"ז כיון שהעידו שדרו בו ביממא ובליליא א"כ שוב על מה שהעידו על הלילות שוב חייבים לשלם דא"ל דהו"ל חצר דלא קיימא לאגרא דזה אינו דהרי עכ"פ חסרו מעט משום שחרוריתא דביתא דנשחר בלילה ולא שייך לומר דנגד זה שייך שאייה דזה אינו דהרי כיון דביממא הוו דרו א"כ שוב לא שייך שאייה וא"כ שוב חייבים על הלילות והו"ל נוגעים בעדותם וא"ל דאם לא היו מעידים על הלילות שוב לא חסרו שחרוריתא בלילות וא"כ שוב אינם נוגעין בעדותם דזה אינו דכל דעכ"פ דרו ביום לא שייך שאייה א"כ מה שדרו שלשה שנים ביום הוו נוגעים דאף אם לא היו דרים רצופים שלשה שנים ביום ג"כ לא היה שייך שאייה וחסרו לו שחרוריתא וא"כ זה לא הוה זה נהנה וזה לא חסר ושוב הוו נוגעים במה שמעידים שדרו בו יום ולילה. ובמה שהקשה באהע"ז בהא דאמרו דנקיטי אגר ביתא ואמרו למאן ניתבי' דדלמא ערומי קא מערמו וכבר פרעו להמשכיר רק שחוששין שלא יהיו נוגעין בעדותם ע"כ אומרים שלא שלמו לפענ"ד נראה דלא שייך ערומי קא מערמו דהא באמת אם לא יאמרו למאן ניתבי' א"כ היו יכולים לטעון על המשכיר אנן אגרינן מינך בטעות שחשבנו שאתה המשכיר באמת ובאמת הוא של המערער ואף שפרענו לך בטעות אינו מועיל כמבואר בסי' שס"ג ס"ט אבל אם לא פרעו ונקיטי בידם ואמרו למאן נתבי' אם כן גלו דעתם שרצונם לתת למי שיהיה השכר שלו ושוב חייבים אף דהוא חצר דלא קיימא לאגרא ודוק היטב. מיהו בפשיטות יש ליישב קושית דו"ז הגאון ז"ל דיש לומר דהעדים טוענים ששלמו כעת לאחר שכבר שמעו שזה מערער וא"כ לא שייך מחילה בטעות שלא היה להם לפרוע כעת להמשכיר כיון שכבר שמעו שזה מערער וא"כ שפיר הוו נוגעים בעדותם דכעת באמת יאמרו הב"ד לשלם להמערער דל"ש מחילה בטעות דלא הי' להם לשלם להמשכיר וע"ז שפיר משני דנקיטי אגר ביתא בידייהו ול"ש ערומי קמערמו דאם רוצים להערים מי ביקש מידם לומר ששלמו כעת והי' אומרים ששלמו כבר ואז הי' מחילה בטעות ודוק. מיהו יש לעיין דניהו אם שלמו כעת לא הוה מחילה בטעות היינו לגבי המשכיר אבל לגבי המערער יש להם טענה דלגבך הוה זה נהנה וזה לא חסר דאתה לא השכרת ולא העמדת שליח להשכיר. אך נראה כיון דהם עכ"פ שלמו להמשכיר לא שייך זה נהנה וזה לא חסר כיון דהם לא נהנו בחנם דבשלמא כשזה שנהנה אינו רוצה לשלם אמרינן זה נהנה וזה לא חסר כופין דמה איכפת לך במה שזה נהנה אבל אם זה שנהנה באמת שלם ולא נהנה בחנם א"כ שפיר טענינן כיון דאתה גלית אדעתך דרצית לשלם ולא להנות בחנם א"כ למה תשלם לאיש זר והלא מוטב שתשלם למי שהבית שלו ותקח מהמשכיר בחזרה הבית כיון דעכ"פ הוא בגזילה ואף דשלמת לו מכל מקום לא רצית לשלם למי שאין הבית שלו רק אם יתברר שהוא שלו ואם לא תחזור ומ"מ מחילה בטעות לא הוה כיון דכבר שמעת מהמערער לא הי' לך לפרוע עד שיתברר הדבר וז"ב ודוק היטב כי הדברים שמחים. והנה בהך דאמרו דנקיטו אגר ביתא קשה דכיון דדר שלשה שנים א"כ הרי שכירות משתלמת בסוף שנה וא"כ עכ"פ השכירות שלשת שנים הראשונים מסתמא פרעו מקודם ואיך נאמנים נגד החזקה דמסתמא פרעו שנה בשנה וצ"ל דהם אומרים שמתחלה שכרו שלא ישלמו רק לאחר שלשה שנים ודוק. והנה בטעם דזה נהנה וזה לא חסר דפטור וכופין נראה לפענ"ד דהוא כמו בפחות משו"פ אינו גזילה בישראל אף דזה נהנה מכל מקום כל דהוא פחות משו"פ דישראל מחיל מקרי לא חסר דחסרון הוא דוקא בשווי פרוטה ומזה נשמע דזה נהנה וזה לא חסר פטור. וזה לפענ"ד הטעם דמגלגלין עליו את הכל כל שחסר מעט משום דכל שחסר קצת שוב זה צריך לשלם מה שנהנה דהא לא מחל לו ושוב צריך לשלם כל מה שנהנה ממון חבירו. ובזה יש ליישב דברי התוס' בכתובות דף למ"ד ד"ה לא צריכא שכתבו אף דזה נהנה וזה לא חסר פטור מכל מקום כיון דשוין כ"ש חייב והביאו ראיה ממגלגלין עליו את הכל והמהרש"א תמה דשם החסרון פרוטה וכאן אינו שוה פרוטה ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעכ"פ זה נחסר פרוטה אף שכעת אינו שו"פ מכל מקום ונתחייב בכל הפרוטה ודוק היטב: