שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ע״ג (ז׳)

אך מעלתו כתב להקשות על הש"ך דנסתפק לענין מלוה ת"ז אי שייך מעמד שלשתן דהרי בש"ס ב"ב דף קמ"ח אמרו דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ופריך מהלואתי לפלוני ומשני דאיתא בבריא ע"י מעמ"ש ואם איתא אכתי תקשי דבהלואת תו"ז לפלוני דלא שייך מע"ג היאך יזכה בשכ"מ דהא ליתא בבריא וע"כ דאיתא במעמ"ג. ולפענ"ד נראה בזה דבר חדש דהנה בתשובה הקשיתי בהא דאמרו כל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ והדבר תימה דמה ענין זה לזה בשלמא בריא דצריך קנין ובהלואה לא שייך קנין אבל בשכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין א"כ למה לא יועיל דכל דהוה כמסרו לו שוב מועיל ואף באמירה לגבוה דהוה כמסירה להדיוט כתב הר"ן בסוגיא דב"פ בנדרים דף למ"ד דעדיף ממסירה להדיוט וה"ה בזה ניהו דהוה רק ככתובים וכמסורים אבל מכל מקום עדיף מבריא והארכתי בזה. וכעת נראה דהנה באמת צ"ב הא דמשני דהלואה איתא בבריא ובמע"ג והדבר צ"ב דא"כ מטבע למה מועיל בשכ"מ הא אין מטבע נקנה בחליפין ועיין רשב"ם דכתב דמכל מקום מועיל מטעם דהלואתי לפלוני ואינו מובן. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה מע"ג הוא הלכתא בלא טעמא וביאר הרשב"ם דהוא משום תקנת הסוחרים שדבר נהוג בין הסוחרים לפי שאין קנין מועיל בדבר שאינו בעין ע"כ תקנו חז"ל מע"ג וכ"כ הרא"ש פ"ק דגיטין שזה מתקנת הסוחרים ולפ"ז נראה לי כיון דעשו חז"ל תקנה לסוחרים שאין להם לפי שעה לקנות עשו להם תקנה שיוכלו לקנות במעמ"ש אף שאינו קנין בעצם ע"כ מכ"ש בשכ"מ שודאי הזמן בהול ואי אפשר לו להקנות בקנין ומה"ט עשו לו תקנה שיהי' דבריו ככתובין וכמסורין כדי שלא תטרף דעתו עליו מכ"ש שיהי' מועיל באמר הלואתי לפלוני דכל דא"א להקנות בקנין לא גרע מבריא דעשו לו תקנה שיקנה במעמ"ש אף שאינו קנין. ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דאף בת"ז שאינו מועיל מעמ"ש היינו בבריא דוקא דאין דרך לתת במעמ"ש דבר שאין ז"פ היום והסוחרים לא נהגו בכך וכאן שאינו קנין ואינו ענין הנהוג בין הסוחים לכך לא עשו תקנה בבריא אבל בשכ"מ דודאי זמנו בהול א"כ יכול להקנות אף דבר שאינו מועיל מעמד שלשתן. וזהו באמת סברת הש"ך דבת"ז מועיל כיון דעכ"פ סופו לגבות הוה דבר הנהוג בין הסוחרים וא"כ אף אם נימא דל"מ מכל מקום בשכ"מ ודאי מועיל והא דלא מועיל בשכ"מ שאמר יאכל פלוני פירות דקל זה היינו משום דשם שאמר לשון גרוע והי' יכול להקנות ע"י שאומר דקל זה לפלוני ויאכל פירותי' לא שייך לומר דיעשו לו תקנה לשכ"מ דדוקא כשאי אפשר להקנות באופן המועיל עשו לו תקנה אבל כל שאפשר להקנות באופן המועיל ואמר לשון גרוע אפשר שלא רצה להקנות באמת ובלב שלם ע"כ לא מועיל בשכ"מ כל דליתא בבריא אבל בהלואתי לפלוני כיון דאיתא בבריא ע"י מעמד שלשתן אף שאינו קנין מכ"ש בשכ"מ שהזמן בהול וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב מה שהקשה מעלתי בהך דמבואר בחו"מ סי' רנ"ג ס"כ דשכ"מ שאמר הלואתי לפלוני שיש לי ביד עכו"ם מועיל אף דלא מועיל בבריא וכמבואר בסי' קכ"ו סכ"ב. וראיתי בב"ח סי' רנ"ג שהקשה כן ע"ש שהעמיס כן בכוונת הרא"מ ליישב קושית הב"י ע"ש וכן הקשה מעלתו בהא דמבואר בסי' ר"י דהמזכה לעובר לא קנה בבריא ובשכ"מ מועיל והא ליתא בבריא וכן הקשה המלמ"ל על מהר"ם דביטין ופמ"א שדעתם דדבר שאינו קצוב מועיל בשכ"מ וע"ז הקשה המלמ"ל פ"ח מזכייה דהא לא מועיל בבריא. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאי אפשר להקנות בבריא בקנין א"כ שוב מועיל בשכ"מ ודוקא בדבר שיש לו שייכות בקנין רק שצריך לשון אחר א"כ גם בשכ"מ לא מועיל משא"כ בכ"ז מועיל בשכ"מ. ובזה יש ליישב קושית המהרי"ט בראשונות סי' ל"ט ע"ש ודו"ק. ובזה מיושב קושית הב"י סי' רנ"ג דלמה לא יועיל ידור פלוני בבית זה בשכ"מ כאלו הי' אומר תנו שטר זה לפלוני דהו"ל ככתובין וכמסורין ע"ש ולפמ"ש א"ש דשם בשטר כיון שחסר הכתיבה ומסירה והזמן בהול עשו כאילו הי' כותב ומוסר אבל כל שאינו אומר בלשון טוב ל"ש דהוה ככומ"ס דהא כשם שיכול לומר לשון זה הי' יכול לומר לשון טוב וז"ב כשמש לפענ"ד ובתשובה הארכתי בביאור הענין עם דברת הרב"י בענין זה ואכ"מ להאריך כי הזמן בהול כעת ולא עיינתי בשום ספר רק אומר הבא מן החדש כתבתי.