שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ל״ז (י״ב)

והנה שאלני אחד מהתלמידים בהא דאמרו בכתובות דף ס"ז דלאחר שבא לידי גיבוי מוכרין כל כלי תשמישו ופירש"י דמשום קנסא הוא אף דהוה ממון שאין לו תובעין מ"מ קנסינן ע"ש ובתוס' וע"ז הקשה דהא בב"ק אמרו דל"ש בממון שאין לו תובעין קנס ולק"מ דשם לענין דנתקן שיתנו לעניים אמרינן דיש לחוש שמא ידחה לעניים דהו"ל ממון שאין לו תובעין ולכך מוטב דיתן לה כדי שלא יהא חוטא נשכר אבל שם שפיר מגבין הב"ד דניהו דהו"ל ממון שאין לו תובעין מכל מקום הב"ד מגבין מיניה כדי שיקנסו אותו ומוטב יותר משלא יקנסהו כלל וז"פ להמעיין. והנה בהא דאמר רבא בכתובות דף י"א ואי אמרת הגדילו יכולין למחות יהבינן לה קנס דאזלה ואכלה בגיותה הביא בשיטה מקובצת שם בשם שיטה ישינה שהקשה דליתבי' לעניים וכתב דכל הקושיא היא רק על שאנו מוציאין ממונו מספק דאיכא למימר שמא תמחה משתגדיל אבל כל שכבר הוציאו ממנו מספיקא לא נגזל ממנה ותמה עליו מוהר"ב בשיטה שם דזה קושית הש"ס בב"ק שם ומשני דהו"ל ממון שאין לו תובעין וד' יודע שבראשית השקפה כאשר ראיתי כן תמהתי כן. ולפענ"ד נראה דהנה רש"י פירש לכי גדלה לא יהבינן לה עד שתגדיל וביאר בשיטה מקובצת שם דהיינו שאנו מוציאין הממון מתחת ידו ונותנין לב"ד עד שתגדיל שמא יאבדו מעותי' וילך לו ע"ש ולפי זה כאן דעיקר הקושיא היא לכי גדלה נמי ממחיא ונפקא דהא קטנה אין לה קנס כדדייקינן בר"פ אלו נערות דנערה אין קטנה לא וכמ"ש בשיטה מקובצת כאן בהדיא דעיקר קושית הש"ס מלכי גדלה ואם כן לא שייך תירוצי הש"ס דהוה ממון שאין לו תובעין דהא היא באמת תשתדל להגבות דבידה שלא למחות ויהי' הקנס מגיע לה וע"ז שפיר הקשה דא"כ מאי מקשה לכי גדלה ממחיא ונפקא דא"כ אז יתנהו לעניים ומה קושיא וע"ז כתב דזה אינו דכל שכבר גבו המעות לא חיישינן לשמא תמחה ונצטרך ליתן לה ודלמא תמחה אח"כ. וביאור הדברים דבאמת יש להעמיד על החזקה שלא תמחה אך חזקת ממונו של זה עדיף וחיישינן שמא תמחה אבל כל שכבר הוציאנו הממון מרשותו שוב אי אפשר לגזול ממנה. אמנם זה אינו דא"כ מה פריך הש"ס לכי גדלה נמי ממחיא גבי כתובה והא גם שם שייך לומר כן. אך העיקר נראה דלפמ"ש בשיטה שם דיש לפרש דעיקר קושית רבא הוא למ"ד דיש קנס במקום מכר והיינו דגם לקטנה מגיע קנס א"כ שוב לא שייך לומר דהו"ל ממון שאין לו תובעין דהא הקטנה גם כן אין לה יכולת לתבע ועיין בטוש"ע חו"מ סי' צ"ו ואם כן גם אם יתנו לה לא יהי' ממון שיש לו תובעין ואם כן שוב שפיר קשה וליתבי' לעניים ודוק היטב. אמנם באמת גוף קושית השיטה דהא קטנה אין לה קנס לא זכיתי להבין דמכל מקום יגיע לה הקנס בנערותה ואכתי יכולה למחות כל שלא גדלה ונתבגרה וצ"ע דאולי לכי גדלה היינו בהיותה נערה בת י"ב שנה ותביא שתי שערות וכן נראה עיקר ושפיר מקשה השיטה. אמנם קשיא לי על התירוץ שמקשה למאן דס"ל דיש מכר במקום קנס והלא טפי ראוי לומר דרבא לשיטתו דמוקי בסנהדרין דף ע"ג דמיירי המשנה במניחה שלא יהרגנה ור' יהודה היא והוא בר פלוגתא דר"מ וס"ל דגם בקטנה יש לה קנס וכיון דע"כ מוקי כר"י שפיר מקשה הש"ס דגם קטנה מגיע לה קנס. מיהו יש לומר דבקטנה לא שייך דין רודף כלל דאפגמה קפיד רחמנא ובקטנה לא שייך פגמא כ"כ דאין לה פגם כ"כ ודוק כי יש לי אריכות דברים בזה ועיין שיטה מקובצת ר"פ אלו נערות שנסתפק אם בקטנה מפותה שייך דין רודף משום דפתוי קטנה אונס היא ע"ש ודוק. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דבריבית קצוצה דנחלקו ר"י ור"א אי יוצא בדיינים והנה לר"א דדריש מקרא דוחי אחיך עמך אהדר לי' כי היכי דניחי א"כ שפיר מבואר דיתנו להלוה אף שגם הלוה עבר על לאו דלא תשיך ולא תשימון וגם הרי נתן מדעתו מ"מ גזירת הכתוב הוא שמשיב להלוה אבל מצד הסברא היה יכול להיות דאף דהתורה גזרה שיוציא בלעו מפיו מכל מקום יוכלו הב"ד ליתנהו למי שירצו וכדפריך וליתביה לעניים ומשני דהו"ל ממון שאין לו תובעין וכאן לא שייך דהב"ד יתרשלו בדבר דהרי שייך להיפך גם כן שלא יהי' חוטא נשכר דהלוה חטא ועבר ולמה יתנהו לו. ובזה נראה לפענ"ד בהא דפריך בב"מ דף ס"ב מ"ט דר"י ואמרו מקרא ומשמע דמצד הסברא דברי ר"א נכונים ואח"כ שאל מ"ט דר"א ומשמע דמצד הסברא דברי ר"י נכונים דאל"כ הי' לו לפרוך ור"א מה דריש בקראי דר"י כדפריך על ר"י אח"כ ועיין פ"י שם. ולפמ"ש יש לומר דמצד הסברא באמת הדין נותן שיוציאו בלעו מפיו והו"ל כמו גזל אבל אינו דומה ממש לגזל דהרי גזל מהראוי להשיב להנגזל אבל כאן הלוה גם הוא עבר וא"כ מהראוי שיתנה הב"ד למי שירצו ואף דאין לו תובעין מכל מקום שייך הסברא שלא יהיה חוטא נשכר ומוטב יותר לתנהו לאחר ממה שיתנהו להלוה הרשע וכמ"ש ור"י אמר דאינו יוצא בדיינים כלל וע"ז שאל מ"ט דר"י והיינו ניהו דא"צ להחזיר להלוה מכל מקום למה לא יוציאו בלעו מפיו וע"ז משני מקרא דלמיתה ניתן ולא להשבון והיינו שא"צ להשיב כלל וע"ז פריך מ"ט דר"א דאמר שישיב להלוה והיינו דניהו דקראי דר"י לא משמע לי' וס"ל דהוה אסמכתא בעלמא וכמ"ש הפ"י אבל עכ"פ מה ראה שיתנהו להלוה והי' להם להב"ד לתת למי שירצו כדי שלא יהא חוטא נשכר וע"ז משיב מקרא דוחי אחיך עמך אהדר לי' כי היכא דניחי וגזירת הכתוב הוא דיתן להלוה. ובזה נכון היטב מה שכתב הט"ז בסימן קס"א דכל שאינו תובעו אינו חייב ליתן והוציא כן מדברי רש"י וכלם תמהו בזה דמה נשתנה מכל מצות גזילה וכדומה דחייב אף כשלא תבעו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כאן מהראוי לתנהו למי שירצו וכדפריך וליתבי' לעניים וכל עיקר התירוץ משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין וחיישינן שיתרשלו הב"ד ולפי זה עכ"פ אינו חייב רק עד שיתבענו הלוה דאל"כ גם הוא לוה רשע ולמה יתנהו לו והרי גם הוא אינו תובע. ובזה מיושב היטב קושית הפ"י דהקשה דמה פריך מ"ט דר"י ולימא משום דס"ל לר"י בכ"מ לוקה ואינו משלם וגם כאן לוקה ואינו משלם ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר קושית הש"ס דלמה אינו יוצא בדיינים לגמרי ומהראוי שיתנהו הב"ד למי שירצו וא"כ בכה"ג לוקה ואינו משלם כיון דהוה מלקות לזה ותשלומין לזה ובכה"ג בודאי לא שייך שתי רשעיות ועיין בתוס' כתובות דף ל"א וגם באמת אם ניתן להלוה יש מקום ליישב דכאן אינו משם אחד דהרי המלקות אינו בשביל מה שהלוה לזה דהרי גם הלוה לוקה ואם כן אינו משם אחד ולא שייך לוקה ומשלם דאינו משם אחד כדס"ל לר"מ שלא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין ומכ"ש אם אמרינן דמשלם למי שירצו הב"ד דבודאי לא שייך לוקה ואינו משלם דאינו משם אחד והו"ל מלקות לזה ותשלומין לאחר. ובזה מבואר מ"ש ע"כ יכין רשע וצדיק ילבש ע"כ רבית קצוצה וכלם תמהו דמה ענין ע"כ יכין רשע לזה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דנותן להלוה הוא משום דלא שייך שלא יהא חוטא נשכר דחיישינן שמא יתרשלו הב"ד דהו"ל ממון שאין לו תובעין ואף דמחזירין להלוה הוא משום דהמלוה הוא רשע יותר מהלוה שזה אנוס שלא רצה להלוותו בלי ריבית ולפ"ז זהו להרשע עצמו אבל בנו למה יתחייב להחזיר הוא ודאי צדיק ואם כן למה יהנה הלוה הרשע וז"ש רש"י ע"כ יכין רשע ולא יהנה והיינו שעיקר מה שצותה תורה הוא להוציא בלעו מפיו לפי שהוא רשע יותר מהמלוה וגם חשו שיהי' ממון שאין לו תובעין ויתרשלו הב"ד ויהנה המלוה ולכך כשמת בנו שהוא צדיק למה יחזיר וז"ש ע"כ ריבית קצוצה ופירש"י וכופין אותו ב"ד להחזיר אם תובעו בחייו ומזה הוציא הט"ז שאינו חייב רק כשתבעו והיינו משום דכל עיקר מה שנותן לו הוא בשביל שיתבענו דאל"כ יהיה ממון שאין לו תובעין וא"כ כל שאינו תובעו שוב אינו מחויב להחזיר לזה ודוק היטב ויש להאריך בזה בכל הסוגיא ואין הגליון מספיק. והנה במ"ש לעיל מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן בענין לא תצא כצאת העבדים כעת קשה לי לשיטת הבה"ג דהיא מניעה מ"פ האי מלא תצא כצאת העבדים נפקא דלמא בגפו אצטריך שיהי' עשה ולא תצא היא לאו וע"כ דזה אינו רק שלילה לבד ודוק: