שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ל״ג (ב׳)

הנה מצאתי בט"ז סי' ס"ט בחו"מ שהאריך בזה כיון דהוה תנאי אינו נאמן במיגו דמכל מקום לא קיים התנאי. והנה זה רבות בשנים שכתבתי בגליון הש"ך סי' ע' ס"ק י"א בשם ה"ה דלכך אינו נאמן כשא"ל אל תפרעני אלא בעדים במיגו דהרי הוא מודה דלא קיים התנאי ולא שייך כאן מגו והש"ך כתב דהוא צ"ע ולפמ"ש הט"ז אתי שפיר דהרי עכ"פ צריך לקיים תנאו וא"כ מה מועיל המיגו וז"ב מאד. שוב ראיתי בהגהות אא"ז הח"ץ ז"ל שם בט"ז שכתב בסופו וזו היא כוונת ה"ה שהביא בש"ג ס"ז ס"ק י"א והניח בצ"ע וכוונתו להש"ך סי' ע' ס"ק י"א וט"ס יש בדבריו ודו"ק. אמנם לכאורה יש סתירה לזה מהא דהקשו התוס' בקידושין דף מ"ג ע"ב ד"ה לעולם דיהי' נאמנים דהא בפקדון נאמנים החזרתי במגו דנאנסו וא"כ נאמנים לומר פרענו מגו דאי בעו אמרו החזרתי והרי הא דצריך לחזור ולפרעו בעדים הוא משום דהוה כאילו היה תנאי בדבר שלא יחזור ויפרענו רק בעדים וא"כ מה מועיל מיגו וצ"ל דבפקדון כיון דיכול לטעון נאנסו שוב לא שייך לומר דהוה תנאי וצריך לומר דשאני כאן דהתנה עמו שלא יהיה נאמן אבל כאן דהלוה את חברו בעדים לא משום תנאי רק כיון דהלוה בעדים ולא המניה צריך להחזיר בעדים דלמה המני' אבל לא שהיה תנאי והה"מ לא כתב רק באל תפרעני אלא בעדים דהתנה עמו ולכך במפקיד אצל חבירו בעדים דיש לו מיגו נאמן ויותר נראה כמ"ש הט"ז בסופו דכל שיש לו מיגו לא שייך לומר דהו"ל כאלו התנה די"ל דסמך על מיגו שלו וכן מצינו לענין מפקיד אצל חבירו בשטר דכתב הרשב"ם בב"ב דף ע' דלא שייך שטרא בידך מה בעי כל דהי' לו מיגו דנאנסו והרי שטרא בידך מה בעי כתב בכסא דהרסנא דהוה כמו תנאי כ"ז שלא יחזיר לו השטר לא יהיה נאמן לטעון אבד השטר ואפ"ה כל שיש לו מיגו מהימן וה"ה בזה. ובזה ניחא מה שהאריך בסמ"ע סי' ק"ח דנאנסו הוה ל"ש ואיך שייך מיגו ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דל"ש מכל מקום לענין זה לא יהיה מקרי מגו במקום תנאי שהרי התנה עמו לכך נאמן במיגו דנאנסו דהיינו כיון שיכול לטעון נאנסו עכ"פ תנאי לא הוה דהו"ל אסמכתא וכמ"ש הט"ז. ובזה מיושב קושית המהרש"א שהקשה דלמה לא כתבו התוס' בפשיטות פרענו למלוה במיגו דנאנסו ולפמ"ש א"ש דזה לא הוה מגו דהא נאנסו ל"ש ולכך כתבו במגו דהחזרנו ללוה ולא הוה נגד התנאי כיון דיכול לטעון נאנסו ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש הרא"ש ריש פ"ק דב"מ בשם ר"י להקשות בהא דאמרו בשבועות דף מ"ה דהמפקיד בשטר אינו נאמן לומר פרעתי עד שיחזור בעדים והקשה למה לי שני עדים הא בעד אחד סגי דא"צ רק שבועה דנאמן במיגו דנאנסו וא"כ העד אחד פוטרו משבועה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל זמן שיש לו שטר ושייך שטרא בידך מה בעי הו"ל כתנאי רק דכל שיש לו מיגו סמך על המיגו ולפ"ז לענין השבועה דמחוייב אף שיש לו מיגו ל"ש שיפסדו העד דהא העד שמעיד שקיים התנאי אינו נאמן לבדו וכאן ל"ש דיש לו מיגו דנאנסו דאדרבא כשהעד מעיד שהחזיר אם יטעון נאנסו לא יהיה נאמן נגד העד רק בשבועה וא"כ כל זמן שלא נשבע אינו נאמן העד שקיים התנאי ודו"ק ועיין במקנה בקידושין שם שהקשה גם למ"ד דצריך להחזיר לו בעדים יקשה דליהמן במיגו דהחזרתי ללוה דאם יטעון החזרתי יהי' נאמן במיגו דעשיתי שליחותך ופרעתי למלוה כאשר צויתני ע"ש ואם נימא כמ"ש הט"ז דלא שייך מיגו כל שיש תנאי מיושב קושיא זו היטב וכאן למ"ד דצריך להחזיר ודאי הוה כתנאי ודו"ק ויש להאריך בענין זה אך אין כעת הזמן מסכים להאריך. אך בגוף הדין נראה לפענ"ד דעיקר אזלינן בתר כוונת המתנה שאם התנה רק בשביל שמא יאמר שקר א"כ אמרינן דלא בדוקא התנה כיון שאם ירצה לשקר שמא יוכל לומר שקר גדול דהא יש לו מיגו אבל היכא דיש לומר דלא היה בשביל חשש שקר רק שמא לא ידע היטב הענין או שמורה לעצמו היתר א"כ לא שייך מיגו דאטו חשד לי' שיאמר שקר רק דחשב שמא יורה לעצמו היתר וכל שצריך שיברר בעדים לא יעשה כן וא"כ לא שייך מיגו כנלפענ"ד. והנה הרמב"ם פט"ו ממלוה כתב בהלכה י"א דאם א"ל אל תפרעני אלא בפני ת"ח או רופאים וא"ל בפניהם פרעתיך ואותן העדים שפרעתיך מתו וכו' הרי זה נאמן אבל אם א"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני וא"ל פרעתיך בפני אחרים ומתו אינו נאמן שמפני טענה זו התנה עלי' וא"ל אל תפרעני אלא בפני ראובן ושמעון כדי שלא ידחה אותו והכוונה לפענ"ד דבשלמא כשטוען שפרע בפניהם הרי קיים תנאו רק שהעדים אינן לפנינו א"כ שפיר יש לו מיגו דנאמן דמה יעשה זה שמתו העדים אבל כשהתנה עמו שלא לפרוע לו רק בפני פלוני ופלוני והוא אמר שפרע בפני אחרים א"כ אף שכדבריו כן הוא מ"מ שינה בתנאו וא"כ שוב אינו נאמן דבשלמא כשמעידין שפרעו א"כ אמרינן כיון דכל תכליתו היה כדי שיהיה בטוח במעותיו א"כ שפיר נאמנים אבל כל שאין כאן עדים א"כ עכ"פ שינה בתנאו דאינו בטוח שלא יאמר תמיד שפרע בפני אחרים ומתו א"כ שינה בתנאו ובכה"ג אינו נאמן דהוה שינוי בתנאי. ובזה י"ל דברי הראב"ד שאמר דפסלינהו לכ"ע לגבי האי פרעון וכי אתו אחריני מצי אמר סטראי נינהו ותמה ה"ה דארכביה אתרי ריכשי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא ס"ל דהו"ל שינוי בתנאי ואינו נאמן ולא שייך לומר דאזלינן בתר תכלית כוונתו למה הי' ואם אמר שפרע בפני עדים מה איכפת לן בתנאו ולזה אמר כיון שיכול לטעון סטראי נינהו וא"כ דלמא זה היה כוונתו במה שלא האמינו רק כשיביא אותן עדים דאותן עדים יעידו שכדבריו כן הוא ודו"ק היטב כי קצרתי ועיין בסי' מ"ו ס"ב לענין שטר שאינו מקויים אף דכתוב בו נאמנות די"א דיכול לטעון פרוע במגו דמזוייף עם הנאמנות ואף הדעה הראשונה אינו חולק רק דהוה מיגו במקום עדים אלמא דאל"ה הי' שייך מיגו אף דנתן לו נאמנות הוה כתנאי בדבר דיהיה נאמן בכל מה שיאמר ומה שייך מיגו וע"כ דאף בזה נאמן במיגו ועיין בנתיבות סי' ס"ט שהקשה כעין זה מסי' ע"א ודו"ק. אחר זמן רב מצאתי בתומים סי' ע"א ס"ק ג' שהבליע בתוך דבריו דברי הט"ז והרגיש בקושית הנתיבות ומחלק שם ולא נפניתי כעת. והנה אחר זמן רב מצאתי ענין להתעורר בזה עפמ"ש הט"ז סי' פ"ב דאם השטר אינו מקויים דנאמן לטעון פרעתי במיגו דהיה טוען מזוייף וכתב הט"ז שם דצ"ל בתכ"ד דאל"כ הו"ל מיגו למפרע ובאמת שלשון הש"ע אינו מורה כן וכתבתי בחידושי שם דלפענ"ד דכאן נאמן לומר פרעתי אף דהוה מיגו דלמפרע ודוקא אם צריך להיות נאמן בתורת מיגו הוא דבעינן דיני מיגו אבל כאן כל הטעם דאינו נאמן לטעון פרעתי הוא משום דשטרא בידך מה בעי וכאן לא שייך זאת דכל שהוא מקיים השטר הוה הפה שאסר הוא הפה שהתיר ועדיף ממיגו כמ"ש הרמב"ן בהדיא דבכה"ג לא שייך שטרא בידך מה בעי והובא בש"ך סי' ק"ח ס"ק ז' ע"ש שהאריך בזה ובזה אמרתי בחידושיי ליישב דברי הב"ח שם שדעתו דאם טוען פרעתי בשטר שאינו מקוים אף דבאו עדים אח"כ וקיימו השטר אין לו דין שטר ונאמן לומר שפרע וא"י להשביעו זולת כשיבטל השטר ותמהו הש"ך והט"ז עליו ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ לא שייך שטרא בידך מה בעי דכיון דהוא בעצמו קיים השטר ולא מדין מיגו אתינן עלה והו"ל השטר כחספא בעלמא מעת ההיא וכל שנשבע נאמן והתורה האמינתו בעת ההוא ונעשה השטר בטל ולכך יכול לומר דאינו נשבע עד שיבטל השטר. ובזה מיושב מה שהקשה התומים דא"כ איך שייך מיגו דמזויף דהא יש לומר דמתיירא אולי יבאו עדים ויכחישו אותו דאז יהיו הם נאמנים משא"כ אם טוען פרוע ולפמ"ש אתי שפיר דכעת לאו מטעם מיגו קאתינן עלה רק מכח הפה שאסר דזה עדיף ממגו וכמ"ש ודוק