שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ל״ג (י״ב)

והנה ב"ד החתן השנון כמר יצחק נאטאנזאהן נ"י הקשה אותי תרט"ז בהא דהקשו בתוס' דיהיה נאמן לומר פרוע במיגו דמזויף וע"ז הקשה דהא במזויף גוף השטר הוא של המלוה לצור עפ"י צליחותו אבל כשטוען פרוע הנייר של הלוה והו"ל מיגו לחצי טענה והנה אף שבאמת זה אינו טוען על הנייר רק על גוף הלואה ומיגו לחצי טענה לא שייך רק בטוען על שתיהן. אמנם בפשיטות יש לומר כיון דזה טוען פרוע ולא חש להניח השטר בידו ע"כ דמחל לו הנייר ושוב א"צ להחזיר לו הנייר ולא הוה מיגו לחצי טענה כלל ודוק. והנה מ"ש בשם הכסא סי' נ' דסברת שטרך בידי מה בעי הוא משום דהוה תנאי בגוף הפרעון דלא יהיה נאמן כ"ז ששטרו בידו וכמ"ש למעלה באורך ולפ"ז יקשה בהא דמבואר בש"ע סי' נ"ט דאם המלוה הוציא שט"ח מקויים וטוען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע אינו גובה בו ואם נימא דהוה כמו תנאי כ"ז שיהיה השטר בידו צריך לשלם לו א"כ מה בכך שאינו זוכר לו יהא שכבר פרע לו הלא מכל מקום הוא תפוס שטרא והוא התנה שכ"ז שהשטר בידו יצטרך לשלם לו ובשלמא אם הפירוש שכל שהשטר בידו הוא ראי' שאינו פרוע א"כ כל שהמלוה בעצמו מסופק והלוה טוען ברי שהוא פרוע פשיטא דא"י לגבות בו אבל אם הוא מצד תנאי למה יצטרך לשבע שלא פרע לו וע"כ דאינו כתנאי גמור רק כתנאי ולא תנאי ממש ולפ"ז גם זה נכון דלכך כל שהוא מסופק אם נפרע שוב אתרע השטר. מיהו יש לומר דמה שצריך לשבע הוא דא"א לומר שזה התנה שאף שיפרע יחזור ויפרענו כל ששטרו בידו רק דזה מודה שלא פרע דאם הי' פורע בודאי הי' לוקח שטרו שהרי התנה שכל שלא יחזיר השטר צריך לשלם לו וא"כ זה בודאי הי' לו להזהר לקחת שטרו ולכך צריך לשבע שלא נפרע אבל כל שאינו זוכר הרי הי' תנאי בזה ולמה לא ישלם לו ויש להמתיק הדברים דהא באמת הי' תנאי בזה הא לא דיבר עמו רק דאומדנא דמוכח הוא מדלא לקח שטרו הוה כהתנה שכ"ז שלא יחזיר שטר צריך לשלם לו וא"כ על אומדנא רצו חז"ל להשביע המלוה לברר הדבר אבל כל שאינו זוכר הרי האומדנא במקומה וזה לא יוכל לשבע כיון שאינו זוכר וא"כ שוב למה לא יטול בלא שבועה. והנה בחו"מ סי' ס"ח מבואר מחלוקת הקדמונים דרבותי' של הרמב"ם ואליהם נלוו כמה גדולי האחרונים דס"ל דכל שא"י לגבות ממשעבדי יכול לטעון פרעתי והרמב"ם ס"ל דא"י לטעון פרעתי והנה לטעמו של הכסא דזה הוה כתנאי דכ"ז שאינו מחזיר לו השטר אינו נאמן לטעון פרעתי א"כ בודאי ל"ש בערכאות דהא בשטרי מתנות ומחילות ל"מ משום דכל שנעשה השעבוד ע"י השטר ל"מ וכאן דאם נימא דהוה כתנאי שוב ל"מ בשטר בעכו"ם כנלפענ"ד ואדרבא לטעם של הפוסקים דלא חש להניח לא ידעתי כל שנעשה בערכאות ובערכי יוציא עי"ז למה לא חש להניח בידו ורק לטעמו של הכסא לא שייך זאת בעכו"ם. וראיתי בתומים שם שהקשה דא"כ היאך אמר רבא האי שטרא פרסאה דמסרי באפי סהדי ישראל מגבי בי' מב"ח וקשה הא יוכל לטעון פרעתי ולק"מ דרבא אשמעינן היכא דזה לא טען פרעתי דאנן לא טענינן עבורו וגם היכא דטען שמזויף הוא שלענין זה בודאי השטר מעליא הוא וא"כ שוב א"י לומר פרעתי דכל האומר להד"מ ודוק היטב. והנה התומים הביא שם דברי הירושלמי דבית שאן יצא שטר שעדיו גוים ור"י פסל ור"ל הכשיר כדי שלא תנעול דלת וע"כ דמיירי בערכאות דבהדיוט ודאי פסול כמבואר במשנה ואפ"ה פסל ר"י משום דבהלואה יכול לטעון פרעתי והיינו כרבותי' של הרמב"ם ולא זכיתי להבין דשם מיירי שלא הי' עדים מעידים על עדי השטר שהן כשרים וגם על הערכי לא העידו וא"כ בכה"ג פסול להרמב"ם כמבואר ברמב"ם ובטוש"ע ועיין סמ"ע ס"ק ה' ואדרבא משם ראיה להרמב"ם דהרי ר"ל רצה להכשיר גם בזה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וניהו דר"י דס"ל בזה משום שלא הי' העדים מעידים על עידי השטר אבל כל שמעידים ודאי כשר לגבות מב"ח דשייך נעילת דלת דבשלמא באין עדים מעידים לא שייך נעילת דלת כקושית הירושלמי דהא מפסיד לזה בהיפך ובאמת יוכלו העדים לחתום שקר והערכי יקבל שוחד אבל כשיש עדים ע"ז שוב שייך נ"ד דא"כ לא ימצא מי שירצה ללוות וז"ב כשמש. והנה במ"ש בכסא דהרסנא דשטרך בידי מה בעי הוא מתורת תנאי בשטר לפ"ז בשנים שלוו ואחד פרע אי נאמן השני לומר פרעתיך ולא שייך שטרך בידי מה בעי דהתנאי הי' למלוה עם הלוה אבל לא לוה אחד נגד השני ועיין מהרש"ל בתשובה סימן צ"ג ובסמ"ע סי' ע"ז ובט"ז שם ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' ז' ובתניינא סי' י"ב י"ג וצ"ע גם לענין ערב לפ"ז עי' סי' ק"ל: