שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ״ט (ד׳)

ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד ליישב קושית הגהמי"י דהנה הר"ר ישעי' הובא ברא"ש פרק לולב הגזול אות למ"ד הקשה מה בין שאול למתנה ע"מ להחזיר דבשאול לא יצא ובמתנה ע"מ להחזיר יצא הא בשניהם הוא שלו עד שיטלנו ממנו ושניהם אין הגוף קנוי והנה בחידושי אמרתי בזה דברים רבים. וכעת נראה דהנה המהר"מ מינץ בתשובה כתב דמי שקנה אתרוג בדמים יקרים ובא אחד וחטפו ממנו ופסלו ונסתפק אם יכול להחזיר לו אתרוג פחות ממנו וכתב דיכול להחזיר ודמהו להא דאמרו בב"ק דף ע"ח דגנב מצי פטר נפשי' בכבש ע"ש ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"כ ובמלמ"ל פט"ז ממעה"ק תפסו עליו דל"ד לשם דכיון דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום נמצא אין לו זכיה בגוף העולה כלל רק צריך לשלם לו כפי מה שצריך להביא עולה וע"ז אמרו דמצי פטר נפשיה בכבש ורק שם עולה קבל עליו ולכך מצי הגנב פטר נפשי' בכבש אבל כאן האתרוג בעצמותו שוה הרבה ואיך יפטור נפשו באתרוג פחות ויאכל וחדי באתרוג ששוה הרבה ע"ש ודבריהם נכונים ומסתברים ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר נכון דבמתנה ע"מ להחזיר יכול למפטר נפשיה באתרוג פחות דהרי באמת גם חזרת דמים הוה חזרה רק דבאתרוג כתב הרא"ש שם דלא מועיל חזרת דמים דדעתו לצאת באתרוג עצמו ולפ"ז אם יחזיר לו אתרוג אחר וישלם לו הדמים היתרים שבין זה לשיווי האתרוג המהודר הלז נראה לפענ"ד דיצא דהא באמת מצד שווי הרי סגי בחזרת דמים ומצד המצוה הרי יצא ידי מצוה גם באתרוג אחר וא"ל דיכול לומר מצוה מן המובחר בעינא דהרי גם גבי עולה עביד מצוה מן המובחר כדאמרו בהדיא אנא בעינא למעבד מצוה מן המובחר ומכל מקום אמרינן דיכול למפטר נפשי' בכבש וא"י לומר מצוה מן המובחר עבידנא ומכ"ש בזה דבאמת הוא מחזיר לו היתר וחזרת דמים הוה חזרה בכל מתנה עמ"ל ורק דכאן האומדנא דצריך לזאת ומיד שיצא בהמצוה די באתרוג אחר וז"ב מאד לדעתי. והדברים ק"ו מהתם דשם הפריש שור ונגנב והגנב פטר נפשי' בכבש מכ"ש כאן דבאמת מחזיר לו היתר וז"ב ולפי זה מבואר החילוק שבין שאול למעמ"ל דהנה שאלה הדרא בעיניה אם כן האתרוג אינו שלו ואינו יוצא משא"כ במתנה ע"מ להחזיר דזה האתרוג הוא שלו ויכול להחזיר לו דמים. ובזה מיושב היטב קושית הגהמ"יי דזה דוקא במתנה משפטי התנאים אבל בלא התנה כיון דחייב להחזיר משום שכר פעולה וא"י לסלקו בדמים כמ"ש הקצה"ח סי' רמ"א בהדיא וא"כ שוב הוה כמו שאול ודו"ק. והנה בגוף דברי אא"ז הח"ץ ז"ל והמלמ"ל ז"ל ראיתי בכתבי קודש של כבוד אבי זקני הרב הגדול הצדיק מוה' דובעריש זלה"ה שכתב להקשות דאכתי קשה מב"ק דשם מצי פטר נפשיה בכבש וא"ל דשם המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום וא"כ לא הפסידו רק גוף הקרבן וע"ז הקשה דהא רש"י כתב בתמורה דף ל"ב גבי מקדישין אותו הקדש עילוי דהיינו שיכול ליטול דינר מיד ישראל שיתנהו לבן בתו כהן שיקריבו כדי ליטול עורו ע"ש וא"כ שוב יש לו טובת הנאה עכ"פ לענין עור וא"כ היאך מצי פטר נפשיה בכבש והא עור הכבש קטן מעור השור ולא ישוה כ"כ הט"ה והרי רבא בעצמו סובר טובת הנאה ממון בעלים הוא וא"כ הפסידו הט"ה ואפ"ה מצי פטר נפשיה. ובאמת שיפה העיר בזה. והנראה בזה דהנה התוס' שם הקשו דלא מצינו זה הלשון דליתב לבן בתו כהן כ"א גבי תרומה כמו שהוגה שם ובאמת המעיין בבכורות יראה דגם בעולה שייך טובת הנאה דלא שייך הטעם דדלמא מתחלי דקדושת הגוף הוא אבל בגוף הדבר דלא מצינו בזה טובת הנאה נראה לפענ"ד בפשיטות דבאמת העור של העולה נתחלק לכל המשמרה כלה כמ"ש רבינו בפ"ה ממעשה הקרבנות וא"כ לא שייך שזה יתן לו דינר ואף אם נדחוק דכל המשמרה יתנו לו דינר מכל מקום הא אמרו בפסחים דף נ"ז דכיון שהיו הכהנים נוטלין חלקם בזרוע התקינו שיהיו מקדישים לבדה"ב ונמצא לא שייך כלל כעת טובת הנאה מן העור ורש"י נקט לפי ההקנה הראשונה דהבית אב של כל יום הי' נוטל העור וז"ב ונכון ומיושב קושית התוס' וקושית זקני הרב הצדיק זצ"ל דעכשיו לא שייך טובת הנאה של העור ולא אפסדי' כלום ודו"ק. והנה בגוף דברי המהר"ם מינץ הנ"ל שלא יהי' דבריו תמוהים כ"כ נראה לפענ"ד דהנה לפענ"ד נראה דאם נתייאש זה מהגזילה אף דאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמתייאש מגזילה מדמי מי קא מייאש באמת שהדבר צריך ביאור דלמה לא מהני יאוש על הדמים אך נראה דבאמת לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קמ"ד דבחוב לא מועיל יאוש וביאור הדבר דהתורה לא גלתה דמועיל יאוש רק בגזילה דמחייב להשיב גוף הגזילה כאשר גזל וכל שנתייאש הו"ל מתנה בעלמא ולא הוה כאשר גזל משא"כ בדמים דהו"ל תורת חוב שנתחייב באחריות הדבר ובזה ל"מ יאוש ובתשובה הארכתי באופנים אחרים אבל כעת נראה לי דהדבר נכון כמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד דמה שחילק רבינו בפ"א מגזילה דגוף הגזילה הו"ל לאו הניתק לעשה ואם שרף הגזילה הו"ל לאו הניתן לתשלומין והיינו דגוף הגזילה הוא מתורת השבה כאשר גזל אבל הדמים הוא מתורת חוב ולפ"ז נראה לי ברור דבכה"ג דברי המהר"ם מינץ נכונים דאינו חייב רק להשיב דמי אתרוג פחות דהא באמת גוף הגזילה נתייאש שפסלו ואבדו ורק מתורת חוב אם כן הרי מצי פטר נפשיה באתרוג פחות וכמו דפטר נפשיה בכבש והיינו משום חוב וז"ב לפענ"ד ובזה אתי שפיר גם דברי השלטי הגיבורים פ"ק דב"ב דף קנ"ט בדפוסים הישנים שכתב בגנב דבר מחבירו ואצל הנגנב הי' דבר זה שאול דאם יתפשר הנגנב בעד דבר מועט דיכול למפטר הגנב ג"כ בדבר מועט והביא ראיה מהך דב"ק והוא תמוה דל"ד להך דב"ק וכמ"ש הח"ץ והמלמ"ל וכבר רמז המלמ"ל להש"ס הלז שם וכתב שדבריו תמוהים וגם בשערי המשפט בחו"מ סי' ע"ב גבי שאל סייף מעכו"ם הביא דברי הש"ג והקשה ע"ז מהא דאמרו בב"מ דף ל"ג ע"ב דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דחכמים סוברים דישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר ואמאי יצטרך לשלם כיון דהשוכר פטור ע"י השבועה הוה כאלו נתפשר עם הבעלים וא"כ גם השואל יפטר נגדו ולפמ"ש א"ש דכוונת הש"ג לאחר שייאש עצמו דאז גוף הגזילה נקנה ע"י יאוש וגם אינה בעין רק לענין הדמים עיקר החיוב דע"ז לא מועיל יאוש ולפ"ז כיון דעיקר חיוב דמים בא לאחר שאין הגזילה בעין כמו שנראה מדברי התוס' במכות דף ט"ז ועיין בריטב"א שם שהביאו בזה דברי הרמ"ה שכתב שהחיוב הוא משעת גזילה וכתב דרבותינו בעלי התוס' לא כתבו כן וכן הסכים הוא ע"ש (ועיין בים התלמוד שהבין כן ריש ב"ק מדברי התוס' ובמפרשי הים כתבנו דהחיוב הוא משעת גזילה אבל זה לשיטת הרמ"ה אבל התוס' לא ס"ל כן) וא"כ כיון שהחיוב הוא בשעת שנאבד הדבר ואז יוכל למפטר נפשיה בדבר מועט וא"כ שפיר כתב ראיה מב"ק דגם שם כ"ז שהי' השור שהפריש בעין פשיטא דלא מצי למפטר נפשיה בכבש דהרי כבר הפריש שור ורק לאחר שגנבו הגנב וא"כ הוה דומיא לאחר יאוש דכעת אין עליו החיוב רק בתורת חוב ואינו חייב רק לפ"ע שנתחייב הנגנב בעד הדבר וז"ב. והנה הרמב"ם כתב דאם אמר הרי עלי עולה והפריש שור ונגנב פוטר עצמו בשה אמר שור זה ודמיו עלי עולה הוקבע ואם נפסל לא יביא בדמיו אלא שור. והנה בראשית ההשקפה לכאורה תמהתי דא"כ גם כשאמר הרי עלי עולה כל שהפריש השור הוה כאלו אמר שור זה וא"כ כשנתחייב בדמיו הו"ל להפריש שור ואמאי פטר נפשיה בכבש אך זה אינו דבשלמא כשאמר שור זה עולה הרי בעת נדרו הוקבע השור וא"כ כשאמר דמיו צריך להביא שור אבל כאן בעת הנדר אמר עולה סתם וא"כ אף כשהפריש שור כל שלא נפטר בזה וחייב באחריות ממילא לא נקבע שור זה וצריך להביא אחר ושוב יכול לפטור עצמו בכבש וכן נראה מדברי התוס' בתמורה דף כ' ד"ה ר"ש ע"ש דכתבו דאף לאחר שהופרש השור יכול לפטור עצמו בכבש ע"ש והוא כמ"ש. אך מה דתמיה לי הוא דהרי הרמב"ם כתב בה"ג שם אמר הרי עלי עולה אם דרך אנשי המקום לקרות לעולה סתם אפילו לעולת העוף מביא פרידה אחת תור או בן יונה ואם דרכן שאין קורין עולה סתם אלא לעולת בקר יביא שור וכתב הכ"מ הא דאמרו במנחות דף ק"ז הרי עלי עולה יביא כבש וראב"ע אמר תור או בן יונה ולא פליגי מר כי אתרי' ומר כי אתרי' ודברי רבינו בפירושה מבוארים ורש"י פירש בע"א ומי יתן כי הי' מפרש לנו דברי רבינו ואנחנו לא נדע דהא רבינו לא הביא רק הך דראב"ע אבל הך דת"ק דמביא כבש לא הזכיר רק שור ולא נקט כלשון ששנו חכמים במשנה דמביא כבש וע' לח"מ מ"ש בזה וכפי הנראה הרגיש בזה אבל דבריו סתומים וחסרים קצת וביותר תימה שכתב בהלכה ז' דאם הפריש שור ונגנב יכול להביא שה ולא הזכיר כבש כלשון המשנה וגם לא הביא דאם דרך אנשי המקום לקרות עולת העוף בשם עולה יכול לפטור עצמו אף בעולת העוף כמו שמבואר בב"ק דף ע"ח ובתמורה דף כ' וצ"ע דבלי ספק כיון בזה כוונה ולא ידעתי וכעת אין הזמן מסכים לעיין בזה והנה ראיתי בס' שו"ת גוא"י סי' ל"ד שהביא מחלוקת מהר"ם מינץ וזקני הח"ץ ז"ל הנ"ל וכתב דבזה דברי הח"ץ נכונים אבל באם אמר לו ע"מ שתחזירהו לי ונטל זה האתרוג והכהה מראיתו באופן שאינו שוה כמו שהי' שוה דנתקלקל ההידור הרבה וע"ז כתב דאף שאמר ע"מ שתחזירהו לי ובעינן מידי דחזי לי' ומ"מ כשהקדישו מכל מקום כאן יצא בזה דעכ"פ החזיר לו אתרוג דחזי לו עכ"פ למצוה ואינו ממעט מתיבת לי ע"ש. ולפענ"ד לבבי לא כן ידמה ופשיטא דאם אמר ע"מ שתחזירהו לי הכוונה שיחזור לו כמו שהוא שוה כעת ולא כשנתקלקל דזה לא נקרא חזרה ופשיטא דמי שנותן לו דבר ע"מ שיחזירהו דאם נתקלקל דלא יצא בחזירתו ואף דאתרוג מתקלקל קצת במשמוש היד מ"מ זה סבר וקיבל אבל לא קילקול שמקלקל הרבה ובאמת לדבריו היה מקום לומר ג"כ החילוק שבין שאלה לגזולה באופן זה אבל לפענ"ד בכה"ג אין זה חזרה מעליא גם מ"ש דבשאר הימים דסגי בשאלה והשאילו האתרוג והכהה מראיתו אינו חייב לשלם הפחת לשיטת הר"מ והרא"ש והרמ"א סימן שפ"ו סעיף ג' דבפוחת מטבע פטור גם בזה דבריו לא נהירין דכבר כתב הש"ך ס"ק ז' לחלק בין מטבע לכלי דמטבע לא העביר אלא הצורה אבל כלי קלקלה כלי בזה וא"כ מכ"ש באתרוג דהו"ל כלי חשוב דההידור מעלהו בדמים עד שליש בדמים וע"כ לפענ"ד דחייב לשלם לו כשקלקל בידים ובאונס פטור דעושה המצוה במה שהשאילו ודמי למ"ש הר"ן גבי השאיל ספר דל"מ שואל מיהו בלא"ה אפשר דחשיב מתה מחמת מלאכה כל שהי' באונס דלא לאוקמא בכילתא שאלה כנלפענ"ד. אח"כ מצאתי בכתבי חידושי שכבר הארכתי בדברי המהר"ם מינץ והח"ץ בתשובה אחת וראיתי כי קצת ממ"ש פה כבר הרגשתי בזה וכעת הוספתי חדשות ונצורות ת"ל. אחר שנים רבות מצאתי דאתי לידי על איזה ימים שו"ת מוהר"ם מינץ שהי' מקרה מציאות ובדקתי בו אחר התשובה הלז וראיתי שבסי' קי"ג שם כתוב לאמר והרגיש גם בדברי אבי זקיני הרב הגדול הצדיק זלה"ה דנ"מ לענין העור וכתב דטובת הנאה אינו ממון ע"ש